[①]。而在采取注册取得制的国家和地区，如法国、日本和我国的台湾地区，则往往会规定商标先用权制度，作为克服商标注册制缺陷的补救措施[②]。

我国商标法规定商标先用权抗辩制度，也是为了弥补商标权取得的单一注册制所产生的问题。我国1982年制定的《商标法》采取单一注册制，因而引发诸多的商标抢注现象。为遏制这一乱象，我国商标法在修订中逐步强调商标使用的作用。例如，1993年《商标法》第一次修订时，赋予商标先使用人对恶意抢注商标的撤销请求权，禁止恶意抢注他人在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年第二次修订时，将禁止恶意抢注的商标从“为公众熟知的商标”扩大到“有一定影响的商标”，还规定了对未注册驰名商标的保护制度。以上制度均立足于商标注册程序中的保护，对于侵权诉讼中如何保护商标先使用人的利益则未予明确。2002年修订的《商标法实施条例》规定了先用权抗辩，但仅限于在先使用且连续使用至1993年7月1日的未注册服务商标，是为了解决1982年《商标法》未规定服务商标而导致的在先使用的服务商标无法得到保护的问题，并不涉及在先使用的商品商标。2013年《商标法》第三次修正时，又规定了商标先用权抗辩制度。

商标先用权抗辩赋予商标先使用人对抗侵权指控的消极权利，属于一种抗辩权而非请求权。商标先使用人除了可自行在原使用范围内继续使用该商标外，并不能授权他人使用或转让该商标，更不可直接以该条为依据禁止他人使用该商标或要求赔偿。根据《商标法》的规定，在满足一定条件的情况下，商标先使用人还可能享有注册优先权、异议权、撤销权、无效申请权等权利，使得商标先使用人获得积极的排他的注册商标专用权成为可能。此外，有一定影响的未注册商标还可获得反不正当竞争法的保护，禁止他人以混淆的方式使用该商标。以上制度，从不同层面平衡了商标注册人与商标先使用人之间的利益，对在先使用的未注册商标形成立体的全方位的保护。

（二）关于商标在先使用的审查

根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标局还曾于2018年8月13日发布《提供商标使用证据的相关说明》，对商标使用的具体表现形式、不视为商标使用的证据等进行了具体规定。根据以上规定，当事人提交的商标使用证据，在形式上可以表现为商品、交易文书、传统或网络宣传媒介等；以上证据应能体现出商标标识和使用时间；应系公开的商业领域使用证据；应系真实的商业使用，不能仅有许可合同，也不能是象征性使用；不能仅提交销售合同或商品等孤证。此外，当事人还应避免提交单方制作的证据，如交易双方自行印制的订单、发货单等单据，以上证据因无法证明交易是否实际发生，证明力非常有限，均需与合同、发票、付款凭证等证据相互配合才能证明商标的使用情况。

实践中，当事人在主张商标先用权抗辩时提交的证据往往会涉及数年前的证据，其是否留存证据、留存多少证据、证据是否合规均有可能存在问题。一般而言，当事人会将其过去销售产品的合同、发票及现在的产品相结合作为商标使用证据，但销售合同和发票不一定会显示商标，现在的产品不能证明过去的商标使用情况，还需提交内容可相互印证的其他证据。

本案中，被告通过经销商在中国销售商品，整个交易链条较长，涉及的主体较多，要求其完整提交某批次商品在每个交易环节的全部交易材料确实存在一定难度。故只要在案证据能够证明被诉侵权产品确实在中国市场销售及其销售时间即可，并不需要提交某批商品从进口、中间商到最终用户整个交易链条每个环节的全部材料。被告提交了以下使用证据：1.被告与多个经销商签订的经销合同、部分经销商向其付款的银行明细，其中均未注明商标；2.其中一个经销商进口货物的报关单，注明了商品型号及商标；3.该经销商销售商品的订单、发货单，注明了商品型号及商标；4.该经销商销售商品的发票及银行付款明细，发票上注明了商品型号，其中一张还注明了商标。根据以上证据，被告自2014年1月开始与多个经销商签订关于被诉侵权产品的经销协议；就具体交易而言，虽然交易链条中的部分证据存在原告所称的瑕疵，但该部分证据与经质证的其他证据能相互印证，共同证明所涉交易事实的存在；被告提交的证据涵盖了其与经销商达成订单、付款、进口报关、国内市场的销售等交易环节，且不同环节的证据在发生时间上能彼此印证。可见，被告提交的上述证据能够形成证据链，共同证明其产品在中国市场销售的事实，原告认为上述证据系伪证的理由不足。上述证据中，部分证据明确载明了被诉商标，部分证据载明的产品型号与被告提交的被诉侵权产品实物及宣传报道中提及的产品型号相同，可以认定被告在中国销售的商品上使用了被诉商标。此外，被告早已在美国使用并注册该商标，并在我国香港、澳门、台湾地区申请注册该商标，可见其在扩张市场时积极使用商标的意愿，故被告开拓我国大陆市场时也会使用该商标，而原告在其发送的侵权警告函中亦主张被告使用了被诉商标。因此，本案其他事实也可佐证被告在中国使用被诉商标的事实。 

（三）关于“有一定影响”的认定

《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条后半段的规定即商标恶意抢注行为，属于不予商标注册或宣告商标无效的理由。如前所述，该规定与商标先用权抗辩均属商标先用权保护制度，且均使用了“有一定影响的商标”的表述。根据体系解释的原则，同一法律中使用相同法律术语的，其含义应相同，故上述两个条文中“有一定影响”的认定应相同。此外，《反不正当竞争法》第六条关于混淆性不正当竞争行为的规定中也有“有一定影响”的表述，系关于对未注册商业标识的保护，而商标先用权制度系对先使用为注册商标的消极保护，二者使用相同法律术语，其认定也应相同。

商标的影响力主要涉及广度和深度两方面内容，影响广度是指先使用商标的影响范围是否应遍及全国，还是可以仅局限于部分区域；影响深度是指相关公众对该商标的认知状态是否应达到熟知的程度，还是只要知悉即可。有观点认为，商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定标准应低于商标恶意抢注中“有一定影响”的标准，理由在于前者仅能被动抗辩，而后者还可阻止商标的注册。但与第五十九条第三款相比，第三十二条多了“不正当手段”这一要件。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，商标申请人明知或应知“有一定影响”的在先商标的，推定其构成“以不正当手段抢先注册”。实践中，对该“明知或应知”的主观状态往往会根据在先商标的影响范围和程度来认定，影响范围越大，影响程度越深，则更易于认定商标注册人存在“明知或应知”。该认定方式可能会导致商标恶意抢注成立时，在先商标影响力要大于仅成立商标先用权抗辩的情形。但这是因为恶意抢注中“不正当手段”要件使得在先商标的影响被拔高，而非因为对“有一定影响”的认定标准不同。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款对《商标法》第三十二条中“有一定影响”的认定进行了规定，即在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。因此，商标先用权抗辩中“有一定影响”的认定可以参考该规定。具体到实践中，主要可以综合以下因素进行考量：（1）在先商标的使用情况，包括该商标的持续使用时间，使用该商标的商品的销售区域、市场份额、行业排名、销售量、销售额等；（2）在先商标的宣传情况，包括宣传的时间、方式、程度、地理范围等；（3）其他使该商标产生一定影响的因素，如被媒体报道的情况、市场声誉情况等。关于影响力大小的认定标准，该规定仍采用了“一定”的表述，实践中需要结合具体案情个案认定。笔者认为认定标准不宜过高，否则可能挤压未注册商标行使和保护的空间，与立法设立该制度的本意背道而驰。就“有一定影响”的影响广度而言，只要在其主要使用区域有一定影响即可，并不要求在全国范围内有一定影响。就其影响深度而言，先使用商标通过在其主要使用区域内稳定且持续地发挥识别商品来源的功能，使得该商标为特定地域或领域内的相关公众所知悉即可，不需要达到为相关公众“熟知”的程度。正如关于原《反不正当竞争法》中“知名商品”的认定，司法解释规定为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。虽然该司法解释采用了“中国境内”的表述，但该表述系为了强调“知名商品”的知名度应在中国境内市场产生，而非仅在境外市场具有知名度，并不要求在中国境内的全部市场范围均具有较高知名度。司法实践中，一般仅要求在特定的地域范围（如省、地市等市场范围）内具有知名度即可，无须在全国范围内知名[③]。对于知名度程度的要求，该司法解释也仅要求为相关公众所“知悉”，而无需像驰名商标那样为相关公众所“熟知”。现行《反不正当竞争法》中“有一定影响的商品名称……”由旧法中“知名商品特有名称……”修订而来，笔者认为二者的保护力度没有本质区别，至少新法的保护力度不会更低，也即“有一定影响”不会比“知名商品”的知名度要求更高。在“有一定影响”的具体认定中，只要在前述认定因素的一个或几个层面获得一定业绩即可，并不需要在全部层面均形成较大的规模。此外，虽然“有一定影响”属于客观事实，商标先用权抗辩也不需要对商标注册人的主观状态进行评判，但若商标注册人明知在先商标的存在而仍予注册，在注册后不投入正常的商业使用，反而向先使用人兜售商标或起诉索赔，该种行为反映了商标注册人的恶意，在一定程度上能够佐证在先商标“有一定影响”。因此，商标注册人的主观状态与“有一定影响”的认定会相互交织。

商标恶意抢注的构成要件完整包含了商标先用权抗辩的构成要件，满足前者要件的必然满足后者要件，但反之则不然。当被控侵权人的商标先用权抗辩成立，但商标注册人并非以不正当手段抢先注册商标，则其可与商标注册人实现商标共存。若恶意抢注成立，则商标先使用人不仅可以根据《商标法》第五十九条第三款继续使用商标，还可以根据《商标法》第三十二条向行政机关申请注册商标无效。若商标先使用人放弃行使无效宣告权，或超过了5年行使期，其仍可主张商标先用权抗辩而在原有范围内继续使用商标。

在法院审理的商标注册人起诉商标先使用人侵权的案件中，大部分都同时满足商标先用权抗辩和恶意抢注的适用条件，法院直接适用诚实信用原则，以商标权人取得或行使商标权违反《商标法》第七条第一款的诚实信用原则为由，对恶意抢注的商标不予保护，有效遏制了恶意抢注商标、批量囤积商标等不诚信行为[④]。本案中，被告提交的证据已足以证明其在原告申请注册商标前已开始使用被诉商标且已有一定影响；同时，综观原告取得涉案注册商标专用权及行使权利的过程，其行为还明显构成以不正当手段抢先注册被告在先使用的有一定影响的商标及滥用商标权的行为，违反了诚实信用原则，不应受到法律保护。可见，本案情形亦同时满足商标先用权抗辩和恶意抢注的适用条件，法院据此判决驳回原告的诉讼请求。

（作者部门：上海浦东新区人民法院院长室、知识产权审判庭）

（责任编辑：蒋炜）