上一篇主要对“注册商标撤三制度”做了详细概述，本篇则是对“注册商标撤三的构成要件”进行研究。

民法上，任何主体的权利的获得与消灭都有一定的根据（法律事实），而这种根据是否得当就成为衡量主体能否有效取得权利的标准。[1]我国商标法没有明确连续三年不使用的注册商标的法律性质。比较而言，一些国家的“立法对连续不使用满法定期间的注册商标的态度是一致的，即法律不再保护，撤销程序不过是对这种法律状态的确认。”[2]注册商标撤三制度的设计是为了确认商标不再受法律保护的状态，而满足确认的条件是基于商标权人存在不使用的法律事实。

注册商标撤三的构成要件，根据《商标法》第四十九条第二款应为“连续三年”、“不使用”、“无正当理由”三要件。但实务中也提出过“五要件”的判例，如在“泰山晚报”案中，认定注册商标撤三的构成要件包括：商标使用行为是否在指定的三年期间内；使用标识与注册商标是否构成相同或基本；使用的商品或服务是否落入商标权核定的范围；使用行为是否为真实、善意的使用，而非象征性使用；注册商标不使用是否有正当事由。[3]为了便于体系化理解，笔者结合司法实践将注册商标撤三的构成要件分为使用意愿、使用行为、使用客体、使用时间、不使用的正当事由等五个要件。  

使用意愿，是指商标权人在注册商标撤三中提交的使用证据足以证明商标权人具有使用注册商标的主观意愿。众所周知，注册商标作为无形资产，具有非物质性的基本特点，区别于传统有形财产，可以同时由若干个主体占有，被其共同使用。根据使用行为在注册商标撤三指定期限内是否存在自主使用或许可使用的主观意愿，可以将其分为主动使用和被动使用。

《商标法实施条例》第六十六条第二款规定，注册商标的使用包括商标权人自主使用和许可他人的使用。而许可他人的使用方式又可以分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可。[4]无论是商标权人自行使用还是许可他人的使用，本质上是在商标权人主动意志或授意下，使相关公众认为该注册商标产品或服务来源于商标权人，发挥注册商标的识别功能。因此，这两种使用的情形均应视为对注册商标的主动使用，符合注册商标撤三中注册商标使用的主观意愿。

1.商标许可效力的认定。

关于注册商标许可效力的认定，根据《商标法》规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。[5]据此，许可合同备案采取的是登记对抗效力，不是许可合同生效要件。根据《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。[6]一般情况下，当事人提交商标许可合同，且合同双方当事人意思表示真实的情况下，除非有其他证据予以推翻，否则可以认定许可关系的存在。如在第738354号“康王”商标撤销复审案中，法院认为，鉴于云南滇虹公司已提交了商标许可使用合同的原件，故在没有相反证据的情况下，对该合同的真实性予以确认，从而认定许可使用关系成立。[7]

2.商标再许可的效力。

在第738354号“康王”商标撤销复审案件中，法院认为，被许可人没有再许可的特别授权，再被许可人不能基于被许可人签订的再许可合同而取得商标使用权，因此再被许可人的使用行为不能视为被许可人的使用行为，进而认定使用行为无效。[8]据此反推，如果商标权人在签订商标许可合同时，明确约定被许可人有权再许可他人使用，则再被许可人的使用符合了商标权人使用的主观意愿，其再被许可人使用注册商标应当视为许可人授意下的使用，满足商标使用意愿的要件。

在注册商标撤三中，注册商标的被动使用是指商标权人在指定期限内没有自主或许可他使用注册商标的事实时，将第三人使用注册商标的证据作为注册商标撤三审查的证据，并以某种补救性的事由证明该第三人使用注册商标符合商标权人的使用意愿。商标实务中，注册商标的被动使用可以分为不违背商标权人意志的使用和无权使用。

1.不违背商标权人意志的认定。

判定他人对注册商标的使用是否构成不违背商标权人意志的使用是司法实务中的疑难问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（以下简称“<商标授权确权行政案件规定>”》第二十六第一款还规定其他不违背商标权人意志的使用，可以认定为注册商标使用。[9]不违背商标权人意志的使用是指他人使用注册商标的行为符合商标权人的利益或意愿而不作反对的意思表示，这种使用符合商标默示许可制度。

我国没有规定注册商标的默示许可制度。部分国家及地区对商标默示许可制度有明确规定，如《德国商标和其他标志保护法》规定：商标和商业标志所有人在明知的情况下，默许商标、商业标志或其他在后权利连续5年使用，除非在后使用人是出于恶意外该商标所有人无效禁止这些权利的行使， [10]我国台湾地区“商标法”也有类似规定：被授权人为前项第一款之行为，商标权人明知或可得而知而不为反对之表示者亦同。[11]据此，注册商标的默示许可，是指注册商标权人明知或应知第三人使用其注册商标却不作反对的意思表示，此时，法律上视为第三人同意或默许该第三人使用其注册商标。结合默示许可制度，可以将“不违背商标权人意志的使用”分为默示推定、关联关系使用、事后追认。

第一，默示推定。

在注册商标撤三中，对于注册商标许可使用的默认推定一般发生在被许可人使用证据形成的期间内没有许可合同关系，但在使用证据期间之前或之后存在书面、口头或事实许可合同关系。

其一，关于证据使用期间之前存在许可合同关系，但合同到期后，没有续签，导致该期间使用证据缺乏许可关系的衔接问题。根据《民法典》第四百九十条规定，在合同签订前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。[12]最高人民法院司法解释也规定，从一方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定当事人以“其他形式”订立了合同。[13]据此，对于使用证据使用期间之前签订了商标许可合同，在许可合同到期后，商标权人以接受许可费、监督注册商标商品质量等作为的方式进行默示，可以根据事实合同的法律效力推定被许可人的使用获得的商标权人的允许。

其二，关于使用证据使用期间之后达成书面或口头许可合同，是否构成默示许可的问题。在第3202957号“NYCIL”商标撤销复审案中，法院认为，注册商标许可使用的时间晚于销售合同的签订时间，即被许可人使用商标时还没有取得使用许可。商标权人主张以口头的方式许可商标，但在没有其他证据予以佐证的情况下，不能认定被许可人使用的是复审商标。[14]据此，在许可合同签订时间晚于使用证据形成期间的情况下，商标权人与被许可人本可以在签订许可合同时对合同签订前的使用行为进行确认，但商标权人疏于行使该权利，导致许可合同指定的期限没有覆盖注册商标使用证据的期间，对该种使用情形的许可关系不予认可。

第二，关联关系的使用。

在注册商标撤三中，如果商标权人与实际使用人之间存在某种关联关系，例如存在控股关系、亲属关系，可以承认该实际使用人的使用是不违背商标权人意志的使用。如在第895161号“太阳+英文及图”商标撤销复审案中，法院认为，荣誉证书和销售发票的主体虽是金太阳公司，但由于金种子公司是金太阳公司的控股公司，二者具有密切关联关系，可以认定两者就复审商标存在事实上的许可使用关系。[15]在第1658128号“Meier”商标撤销复审案，法院认为，由于塔塔贸易公司的法定代表人同时也是深圳美尔公司的股东，两公司具有关联关系，深圳美尔公司对复审商标的使用应属不违背商标权人意志的使用。[16] 笔者认为，在注册商标撤三中，商标权人与实际使用人之间存在关联/控股关系,或者商标权人与实际使用人的股东/法定代表人存在婚姻或继承法上的亲属关联关系，尽管商标权人未能提供双方的许可合同，但该情形下，商标权人理应知悉实际使用人的使用行为而采取默认的态度，进而将这种经济或法律上的关联关系作为商标权人默许使用的合意。

第三，事后追认。

司法实务中，当商标权人穷尽默示推定、关联关系等使用的举证责任后，仍然无法证明其在注册商标撤三指定使用期限内进行有效商业使用时，还可以行使合同法上的追认权进行救济，对他人事先未经授权使用商标的行为进行追认，重新衔接许可关系，将其使用注册商标的事实追认为商标权人许可使用的事实。部分观点认为无权使用人在使用注册商标的过程与商标权人没有任何意思联络，商标权人对其使用也毫不知情，未能反映商标权人使用的真实意图。允许事后追认，会导致商标权人怠于使用注册商标，出现撤销程序后，妄图搭第三人使用注册商标的便车，违反了诚实信用原则。

笔者认为，应当允许在注册商标撤三中行使追认权。一方面，将注册商标产品或服务识别为商标权人所提供是一种法律上的拟制状态，在特定的情况下，商标并非是产品的实际来源的标记。如欧洲法院认为：“一件商标并不是一定需要传达关于产品或服务提供者的身份的确切信息。”[17]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条将足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法规定的“容易导致混淆”。[18]同时，注册商标在许可使用的环节，根据我国现有的法律规定，并没有强制要求标注商标权人的信息。特别是商标局在2007年2月之前没有限制自然人申请注册的商标必须提供个体工商户营业执照， [19]大量的商标注册在个人名下，因此许可使用时，仅标注厂家信息和被许可人的企业信息已经成为商业惯例。据此，允许商标权人行使追认权，虽然注册商标产品或服务的来源可能没有直接指向商标权人，但可能指向存在许可关系或关联关系的经营者，没有破坏注册商标原有的识别产源功能，符合我国注册商标撤三制度的立法目的。

另一方面，注册商标专用权属于私法上的无形财产权，应当遵循意思自治的基本原则。根据意思自治原则，对于私权的侵害，允许权利人与侵权人进行协商的方式解决纠纷。在行政查处和侵权诉讼实务中，行政机关和法院也允许商标权人基于权利处分的原则准许其撤回诉争请求。因此，在第三人无权使用的场合，允许商标权人行使追认权符合意思自治的原则，且没有违反法律的禁止性规定。

2.无权使用。

对注册商标的被动使用，我国司法解释和实践中允许商标权人与第三人通过“不违背商标权人意志”的方式证明两者之间具有许可使用的事实或盖然性。但如果第三人的使用他人注册商标的行为，始终未获得商标权人关于许可使用的合意或意志，该使用行为则应当视为无权使用行为。这种无权使用，包括商标权人表示不予认可或媒体进行新闻性或事实性报道的行为。

商标权人对第三人使用行为表示不予认可，比较典型的情形为商标权人已经就第三人的行为提起侵权诉讼，或发过律师函、声明等类似主张第三人使用构成侵权或不被商标权人认可的意思表示。如在第1500202号“莎芬娜SEPHORA”商标撤销复审行政诉讼中,法院认为，商标权人自认无权使用人的使用证据为商标侵权证据，不能作为复审商标合法使用的证据。[20]因此对于商标权人事先明确排除的证据，不能作为注册商标撤三中证明该注册商标真实有效使用的证据。

关于媒体进行新闻性或事实性报道的认定，也值得探讨。商标实务中，互联网、微信公众号、新浪微博等传统或新兴媒体基于新闻性或事实性报道需要，会在报道文章中合理描述注册商标产品或服务的情况，甚至会放置相关的产品照片，以便读者理解和阅读。在商标司法实践中，不予支持该行为构成是对注册商标的有效使用。笔者认为，这种被动使用的新闻性或事实性报道可能是正面、也可能是负面的，其报道本身是还原和记录社会活动发生的事情，并非商标权人对注册商标产品或服务进行积极、主动的商业宣传，不符合“促进商标真实使用”的立法目的。而且，商标权人与媒体之间自始至终没有达成商标使用的合意，也不符合商标许可使用的构成要件。因此，新闻性或事实性报道的行为不应当认为是商标权人对注册商标的有效使用。

在注册商标撤三中，不仅要求商标权人有实际使用的主观意愿，还要有实际使用行为的客观表现。对于使用行为的界定，我国商标法及商标审理标准列举了使用形式的要件。对于使用行为的实质要件，最高人民法院在第738354号“康王”商标再审案明确指出，注册商标的使用是指在商业活动中对商标进行公开、真实、合法的使用。[21]从司法实践看，对于注册商标使用行为的实质要件是商标权人将注册上真实的、持续的、投入到市场流通领域进行公开、合法的使用行为。所以公开和真实使用的内涵包括了将商品或服务投入到市场流通领域，体现了商业活动的特征，因此笔者认为注册商标的使用行为的要件应当满足公开使用、真实使用、合法使用。

公开使用是指将商标权人将标记注册商标的商品或服务投放市场并参与到流通领域，或者已经为市场流通作了前期的必要准备，相关公众能够或可能接触到该商品或服务，从而使得注册商标产生了识别不同经营者的功能。对于公开使用的表现，在《商标审理标准》有详尽的列举，可以归结为在商品或服务关联的交易文书、发票等交易凭证使用注册商标，在公开出版物、广告、电视、互联网等媒介上使用注册商标，在博览会、展览会、发布会的相关载体或界面上使用注册商标。这些使用场合具有明显商业交易或宣传的意图，相关公众能够通过公开的途径感知到注册商标产品或服务的存在。对于公开使用争议的观点集中分为两种情形，第一种为出口行为，第二种为内部使用。

1.出口行为。