近期，著名作家郑渊洁宣布《童话大王》将停刊，其将拿出全部精力进行维权的消息，引发了社会公众的广泛关注，其中所涉及的角色名称的法律保护问题值得思考。国家知识产权局新制定发布的商标审查审理指南关于在先权利保护问题的解释较旧的审查审理标准有了一定的变化。本文拟结合商标授权确权实务，对商标授权确权程序中“商品化权益”的保护进行探讨。

一

“商品化权益”的由来

1、“商品化权益”的界定

根据世界知识产权组织1994年所发布的《商品化权报告》，商品化权是指通过虚构角色的创造者、自然人以及一个或多个合法授权的第三人，在不同的商品或服务上改编或二次利用该角色的实质人格特征，以满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购买这类商品或接受这类服务。按照该报告，角色可以分为虚构的人、非人类和真人[1]。

2、“商品化权益”的域外镜鉴

“商品化权益”作为借鉴域外司法实践和理论研究成果的“舶来品”，在不同的经济社会背景和司法理念下，发展出了不同的保护路径。代表性的保护模式如下：

（1）美国法上的“公开权”

在普通法体系下，相较于英国、澳大利亚对此问题的保守态度，美国经由隐私权-公开权的路径，对人格的经济利益进行保护[2]。

（2）德国法上对人格中经济利益的保护

以保护人格为目的发展而来，经由司法判决，逐渐承认了一般人格权的财产性内容。因此德国法上的一般人格权在利益结构上包含着财产性构成部分和精神性构成部分两部分内容[3]。

（3）日本法上的“商品化权”

日本商品化权来源于美国的公开权，从最初的应对演艺明星的姓名与肖像等被他人擅自商业性使用而扩展到物之影像和名称的商品化以及虚拟角色等的商品化问题之上[4]。

3、“商品化权益”的争议

在学理上，我国早有学者对商品化权展开研究，并基于理论借鉴的来源不同，分为新型人格权说、知识产权说、新型人格权与知识产权分割说、无形财产权说等多种观点[5]。而在商标授权确权领域，是否对“商品化权”或者“商品化权益”提供保护，也存在截然相反的观点[6]。

但无论存在怎样的理论上的争议，“商品化权益”在实务中已经是不争的存在。立法上确认这样一项权利（权益）势必要经过一个漫长的发展历程，但这并不妨碍在实践中对此问题展开探索和论证，并确立和完善保护的规则。

二

“商品化权益”在商标授权确权程序中的保护实践

结合我国商标授权确权实务发展的历程看，对“商品化权益”提供保护，是实践发展的迫切需求，并基于实践的发展而不断丰富、发展和完善相应的保护规则。因本文秉持广义的“商品化权益”的观点，故下文对“商品化权益”的讨论，将姓名、肖像等权利和作品名称、角色名称等权益一并纳入讨论范围。

1、作为“在先权利”的姓名权、肖像权：规则的进一步明晰

姓名权、肖像权作为法定的人身权利，在商标授权确权程序中被作为在先权利保护，既无法律上的障碍，也通过授权确权实务确立了比较明确的规则。

1993年商标法第二十七条和1993年商标法实施细则第二十五将侵犯他人合法的在先权利进行注册的情形，列为“以其他不正当手段取得注册”的行为。按照当时执行的标准，合法在先权利包括外观设计的专利权、公民的肖像权及姓名权、公民或法人的著作权、厂商字号权、原产地名称权等其他民事权利。任何活人的肖像权均属本人所有，若想用其作为商标注册，均需获得本人的书面认可。如未获得当事人的书面授权而将其肖像作为商标注册，该商标即属注册不当商标。姓名权同肖像权，但在商标上主要指名人的姓名权（包括笔名），要以社会的影响度而个案评审[7]。按照2005年《商标审查及审理标准》的解释，认定系争商标是否损害他人姓名权，应当考虑该姓名权人在社会公众中的知晓程度。根据2016年《商标审查及审理标准》，认定系争商标是否损害他人姓名权、肖像权，应当以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向姓名权人、肖像权人或者与姓名权人、肖像权人建立对应联系为前提。未经许可使用公众人物的姓名、肖像申请注册商标的，应当认定为对他人姓名权、肖像权的损害。

在最高人民法院再审的“乔丹”商标争议行政诉讼案中，判决认为，在适用商标法第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时,不仅涉及对自然人人格尊严的保护,而且涉及对自然人姓名,尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护。该判决并就（2001年）商标法第三十一条规定的在先姓名权的保护条件予以了明确[8]。

在“王大仁ALEXANDERWANG”商标无效宣告行政诉讼中，北京知识产权法院认为，虽然作为人格权的姓名权依附于主体存在，具有不可转让性，但《商标法》第三十一条对姓名权的保护本质上在于对姓名权人独占其姓名上承载的商业价值的保护，即姓名的商品化权[9]。

“王大仁ALEXANDERWANG”商标无效宣告案行政判决书

从终局裁定时代，商评委对在先姓名权的保护，即已经注意到在商标授权确权中对姓名权保护应具有一定的条件，而不同于民法通则中基于人身权平等保护的原则对所有姓名提供保护。此后的审查审理标准、司法解释及相关的确权实务，均对商标确权程序中对姓名权保护设立了条件。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称2017年司法解释）第二十条规定，当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。该规定中的“指代”、“特定联系”等的表述，均是为姓名权的保护设定了条件。

2、作品名称、角色名称等：从不予保护到“商品化权益”

虽然不乏理论上的探讨，但在实务中确立“商品化权益”却经历了一个过程。在2010年之前，涉及到作品名称、角色名称等被作为商标注册的，常用的路径之一是以损害著作权的理由提出，但通常因作品名称、角色名称不构成作品而被不予保护。另一个路径是以十条一款（八）项的“其他不良影响”作为理由。在同一时期，关于具有兜底性质的商标法第十条第一款第（八）项的适用问题，行政机关与司法机关存在认识上的分歧。故在案件法律适用上出现了差异。如在“哈利•波特”“Harry Potter”案中，人民法院支持了商评委适用十条一款（八）项不予核准被异议商标的裁定[10]。而在“天线宝宝”案中，判决认为，“天线宝宝”作为电视节目及卡通形象是否具有影响力和知名度、天线宝宝公司是否具有不正当地借用他人作品声誉的故意，以及争议商标的注册和使用是否会造成消费者混淆误认的可能，均属与特定主体相关的私权事项，不涉及社会公共利益和公共秩序。基于该等私权事项而发生的违背诚实信用原则的行为，仅涉及相对主体的合法权益，不属于对社会公共利益和公共秩序造成的不良社会影响[11]。

“哈利•波特”商标异议复审行政纠纷案判决书

“天线宝宝”商标撤销争议复审行政纠纷案判决书

行政机关及司法机关均意识到了需要对作品名称、角色名称等提供保护，但囿于适用著作权法无法保护，适用十条一款（八）项存在法律适用上的分歧的状况，急需明确和统一法律适用。同期，《中华人民共和国侵权责任法》于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。该法将保护对象确定为民事主体的合法权益。2010年最高法院授权确权意见第17条明确，商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定（商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定）给予保护。

第一起用商品化权保护在先权益的案件出现于2011年8月2日，在“邦德007BOND”商标行政诉讼案中，人民法院认可了“007”“JAMESBOND”作为在先知名的电影人物角色名称应当作为“在先权利”得到保护[12]。

“邦德007BOND”商标异议复审行政纠纷案判决书

正如美国的公开权、德国人格权的经济利益均由司法机关经由具体案件的审判发展而来我，我国对“商品化权益”的保护，也是始于司法审判，并经由司法解释予以明确。2017司法解释第二十二条第二款的规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。该规定虽然并未提及“商品化权”，但此规定却被公认为是对“商品化权益”提供保护的规范依据。

2019年4月，北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》（以下称北京高院审理指南）对“商品化权益”的表述、认定的限制、“特定条件”的认定作了规定。

3、现有规则在“商品化权益”保护方面存在的不足

虽然审查及审理标准、2017年司法解释、北京高院审理指南明确了姓名权、肖像权及作品名称、作品中的角色名称的保护规则，但考察授权确权实务，可以发现，现有规则在相关权利、权益保护方面存在体系冲突、逻辑不自洽等问题。

（1）确权实务中姓名权、肖像权保护问题上的矛盾和冲突

姓名权、肖像权是民事法律中明确规定的权利，相关授权确权文件对姓名权、肖像权保护条件及保护范围的解释和实务中把握的条件，明显与传统的人身权体系中姓名权、肖像权保护思路，出现了抵牾。具体体现在三个方面：

首先，对名人和非名人提供不同的保护。民法典第四条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。姓名权、肖像权作为人身权利，其在法律适用上对所有人应该是一律平等的。但在商标授权确权程序中受到保护的在先姓名、肖像应该是以与某自然人形成对应关系为前提，实际上对姓名权、肖像权的保护树立了“门槛”。

其次，对活人和离世的人提供不同的保护。在商标授权确权程序中，姓名权、肖像权权利人应为存活的自然人。在自然人过世后，虽然基于与保护活人姓名权相同的机理，对其姓名、肖像提供保护，但无法适用在先权利的规定，而适用十条一款（八）项等条款予以保护。二者一为相对理由，一为绝对理由。虽然在保护条件和保护范围上并无本质上的区别，但在适用法律上存在巨大差异[13]。

最后，作为人身权的不可处分性和姓名权益的可处分性、可继承性存在矛盾。民法典第九百九十二条规定，人格权不得放弃、转让或者继承。但作为财产性权益的姓名、肖