反不正当竞争法“互联网专条”的类型化分析
来源:知识产权家
日期:2022/04/06
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涉网不正当竞争纠纷的主要特点,系因法律尚未对新兴商业模式或新技术发展给予充分关注,从而导致现行成文法无法适应日新月异的社会现实,并引发法律适用方面的困境。而针对目前专条规定的类型化区分不够全面,相关论证分析还欠科学等不足,仍有必要在现行“互联网专条”的基础上,坚持科学论证及谨慎界分。
依据《反不正当竞争法》第十二条(即“互联网专条”)的规定,经营者利用技术手段,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,构成互联网不正当竞争。本文即以“互联网专条”第二款第一至三项具体条文为对象开展类型化分析,研究现存问题并提出完善对策,以期对于规制立法及司法实践有所裨益。
问题的提出:司法实践中“互联网专条”的适用现状与挑战
近年来,伴随着“互联网+”时代下商业模式不断更迭、行业竞争日益加剧,涉网络不正当竞争行为层出不穷,但相应的司法规制仍处于滞后状态。
互联网环境下的不正当竞争行为,如流量劫持、干扰经营、域名抢注、深度链接、恶意不兼容等,相较于传统的不正当竞争行为更具技术性与复杂性,其行为的正当性判断主要结合是否符合商业道德、是否影响消费者权益等要素进行整体考量。有鉴于行业规则、商业共识的普遍滞后,且相关行为取证困难、损害难以界定,行为正当性的判断标准往往不够明晰。
涉网络不正当竞争行为具有蔓延速度快、波及范围广等特点,被侵权人的产品或服务遭受侵害后,商业信誉、用户份额等方面的损失均难以通过赔偿完全弥补,通常需要申请诉前行为保全禁令提前保护。鉴于诉前禁令的构成要件相对严格,尤其是关于胜诉可能性的判断较为复杂,故而适用比率不高,难以保障权利救济的全面性与及时性。此外,当事人每每采用管辖权异议等方式故意拖延案件审理期限,诉前保障机制的缺位将进一步扩大权利人损失。司法实践中,一般适用法定赔偿方式酌定赔偿数额。在适用“互联网专条”的同时,也往往会提及《反不正当竞争法》第二条(即一般条款),并将其同时作为裁判依据,“向一般条款逃逸”的现象仍未根除。
“互联网+”时代,新型网络不正当竞争行为层出不穷、难以定义,部分侵权行为人为追求短期利益,在前案判决生效后,采取“移花接木”“改头换面”等举措对侵权形式稍加改动,在继续侵害原告利益的同时,从根本上规避前案判决执行。
“互联网专条”第二款的分类存在重叠情况,第四项规定内容可涵盖前三类行为,且上述分类过于具体,缺少包罗万象的前瞻性标准,难以应对复杂多样的社会现实。事实上,司法实践中不仅存在妨碍或破坏他人产品或服务正常运行但不构成不正当竞争的情形,也存在虽未妨碍或破坏其正常运行却构成不正当竞争的可能。而构成要件式的条款在为行为人提供指引的同时,也在某种程度上限制了法律适应技术更新的张力。换言之,法条无法抽离具体构成要件的藩篱,确定一类可被援引的衡量标准,更无力追随日新月异的社会现实,构建一种可供参考的价值判断,由此再度引发了对可能“向一般条款逃逸”的担忧。当前,“互联网专条”针对流量劫持行为的规制,仅作了“未经经营者同意”的表述,而未明确将消费者意愿纳入考量。而该条中包含的“插入链接、强制目标跳转”等行为,似乎并非传统不正当竞争行为中的“虚假宣传”所不能规制。
“互联网专条”概括了“修改、关闭、卸载”等类型化要件,也给出了“其他经营者合法提供的网络产品或者服务”这一行为客体,甚至以“误导、欺骗”等描述性修辞涵盖了对于行为人主观状态的价值判断。但竞争本身即有损害,何谓“误导”“欺骗”,还欠缺客观化与可执行化的认定标准及考量因素。在具体的司法判断过程中,也存在一定程度的主观性与不确定性。再如该项所述的“误导、欺骗、强迫用户”等行为,可能与《反不正当竞争法》第八条第一款规制的“欺骗、误导消费者”产生竞合。鉴于互联网用户亦属广义的消费者,针对发生在互联网领域的“误导、欺骗”行为,是否仍有单独调整的必要,存在争议。
针对恶意不兼容条款,可能与反垄断法的调整范围发生重合
反垄断法主要以宏观经济政策为导向,从整体上保障市场竞争免受限制,维护自由合理的竞争秩序是其立法宗旨;反不正当竞争法则主要以商业道德为依托,从微观层面规制经营行为,该法首先保护的是竞争者,继而才保护竞争。故此,不具有市场支配地位的市场主体为了自身利益,实施“不兼容”其他软件的行为,也并不违反商业道德,不会从根本上影响正常的竞争秩序。反不正当竞争法不应对此过于苛责,以免抑制互联网领域的创新积极性。
有学者指出:“互联网行业的竞争手段具有新颖性和隐秘性特征,但互联网条款中有些规定源于典型案例,部分规定具有高度裁量性,对具体规制互联网不正当竞争行为而言,条款的宣示意义大于实用价值。”[1]另外,司法实践中,被选为分析样本的案例,在相关商业领域可能并未持续较长时间,或不具有普遍意义,在司法裁判对其正当性进行评价后,行为主体亦已得到合理引导。换言之,此后该类行为仍然持续不断且大规模出现的可能性不大,完全可以通过个案裁判得到妥善处理。笔者认可上述观点的合理性,在当前背景下,从抽象层面对新型不正当竞争行为进行规范确实难度颇高,但对其开展类型化分析仍有必要。
对互联网领域中的新型不正当竞争行为进行类型化,使得“互联网专条”成为有生命力的条文,需要抽象出每类行为的共性,确立稳定且可复制的司法及裁量标准。而涉网不正当竞争纠纷的主要特点,系因法律尚未对新兴商业模式或新技术发展给予充分关注,导致现行成文法无法适应日新月异的社会现实,从而引发法律适用方面的困境。在此基础上,结合“互联网专条”实施司法规制,有助于弥补立法的滞后性,避免出现“无法可依”的弊端,也有助于更好地修正法律条文的“阶段性”“可变性”“非典型性”等局限。
“互联网专条”颁布之前,法官曾尝试在少数案件中,依据“非公益必要不干扰原则”和“最小特权原则”等创设评判标准,并在当前互联网经济方兴未艾的大背景下,结合自身专业知识及实践经验进行司法裁判。同时亦有学者认为,反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性原则,司法实践中,不妨让“子弹先飞一会儿”,即在法律没有明确规定时,尽可能地让位于市场,通过市场的自发调节去化解纠纷。[2]故此,通过“互联网专条”进行类型化规制,有利于合理限制法官的自由裁量权,增强法律适用的确定性及可预期性。
在新《反不正当竞争法》修订以前,司法实践中往往通过一般条款规制互联网领域的新型不正当竞争行为,即由法官在自由裁