平台经济反垄断 | 浅谈平台经济领域的经营者集中申报
来源：知产力
日期：2021/03/17
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建议广大互联网平台企业加强反垄断合规培训，在今后的并购交易中提高交易团队的反垄断申报意识。
2021年2月7日，国家市场监督管理总局（“总局”）正式对外发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《指南》”），这距《指南》征求意见稿对外公开征集意见仅过去不到三个月，也是2020年以来正式发布的第六部反垄断指南，预计将为今后的平台经济领域反垄断执法奠定方向和基础。
回顾2020年至今，执法机构在平台经济领域反垄断执法方面动作频频：2020年7月，首起涉VIE结构的经营者集中申报案例“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”获总局无条件批准[1]；2020年11月，总局发布《指南》（征求意见稿）（“《征求意见稿》”），明确VIE架构的经营者集中属于反垄断审查的范围，并在2020年12月对阿里巴巴等三家互联网平台企业的涉VIE结构交易的未依法申报作出顶格处罚[2]；2020年12月24日，总局宣布对阿里巴巴集团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查[3]；2021年3月12日，总局再度公布互联网领域十起违法实施经营者集中案的行政处罚决定。[4]
当前，针对数字平台领域的反垄断执法已成为世界各司法辖区关注的热点议题。2020年12月，欧盟发布《数字服务法案》[5]及《数字市场法案》[6]，旨在规范数字市场竞争秩序；2020年10月，美国司法部对谷歌提起反垄断诉讼[7]，随后美国联邦贸易委员会（FTC）和48位州检察长也对脸书提起反垄断诉讼[8]。我国2021年3月13日发布的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》已明确提出，“依法依规加强互联网平台经济监管……打击垄断和不正当竞争行为”。[9]值此《指南》出台之际，本文选取平台经济领域具有普遍意义的经营者集中反垄断申报为主题，从七个方面分享其中值得关注的要点，以期帮助读者进一步理解此次《指南》出台的深远影响及意义。
《指南》第18条明确指出，“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”此前总局已分别无条件批准和处罚涉VIE结构的交易，从而在法规与实践层面均明确了在中国反垄断申报程序中，VIE协议控制属于《反垄断法》意义下的“控制”情形，在营业额标准达标时触发反垄断申报义务，而企业未依法申报违法实施集中将受到处罚。在澄清上述问题后，是否需要进行经营者集中申报，仍需回归到交易方是否取得“控制权”的判断。反垄断法下判断“取得控制权”的标准与会计准则、公司法或证券法下的控制权有所区别，特别体现在，即使仅投资少数股权，也可能取得反垄断法项下的“控制权”。按照国内经营者集中申报规则和实践，是否获得“控制权”需要根据具体交易安排结合多项因素进行综合判断，包括具有表决权的股权比例、董事会席位及决策机制（含否决权）、任命高管的资格、投资人与目标公司的附加业务合作协议（如订单保障、优先采购、限制与投资人的竞争对手合作）等。单就持股比例而言，中国反垄断法并无某一持股比例之下即可豁免经营者集中申报的规定。例如，总局于2020年1月发布的一例未依法申报案中，投资人仅收购目标公司23.53%股权，但其收购行为仍被认定为“取得控制权，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中”[10]；在2021年3月12日公布的十起互联网领域未依法申报案中亦有两例类似情形，其中一例投资方仅收购目标公司11.9%股权，另一例投资方仅收购目标公司14.08%股权，但均被总局明确认定为“取得（目标公司）控制权，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中”。[11]因此，不论自身作为投资人或目标公司，平台企业都需关注，如果通过交易使得投资人在目标公司的股东会、董事会和/或管理层取得对目标公司的经营决策方面的积极或消极的控制，即使投资人的持股比例不高而目标公司股权结构较为分散，仍有可能构成经营者集中，且在达到相关营业额标准的情况下，需要进行反垄断申报。除控制权标准外，营业额标准是判断经营者集中申报的另一要点。在平台经济领域，平台营业额的计算方法对于经营者集中申报而言更加重要。例如，对于电商平台，GMV（Gross Merchandise Volume，即平台成交总额，包括付款订单和未付款订单的总和）是一个常用的营业额计算概念。但是，考虑到平台经济领域经营者的商业模式与传统行业存在区别，在进行经营者集中申报时，营业额的计算方法视情况不同应有所区分。对此，《指南》特别针对不同类型的平台企业明确了营业额的计算方法：
1.对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；
2.平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额（比如平台经营者开展自营业务）。
在2016年的滴滴出行收购优步中国案中，滴滴方面以收入没有达到申报标准为由不进行经营者集中申报，具体理由主要有二：第一，滴滴和优步中国均未实现盈利；第二，优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准。[12]当时，以滴滴为代表的网约车平台公司将自己的业务性质定位为信息中介匹配服务，进而将自身的“营业额”界定为信息中介费，以平台流水额抽成所得计算营业额（即《指南》所述第一种情形）；然而，2016年7月交通部出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，将网约车平台营业额的性质确定为交通运输客运服务费（即《指南》所述第二种情形）[13]，这就使得网约车平台不能仅以流水额抽成计算营业额，从而降低营业收入规模并规避经营者集中申报。据报道，总局曾对此案开展调查，并表示将严厉查处损害消费者权利的垄断行为。[14]
3.未达营业额标准而仍具有排除、限制竞争效果的经营者集中
尽管经营者集中申报有营业额标准的规定，但在当前规则下，平台经济领域的互联网企业趁发展初期营业额未达申报门槛标准大举实施投资并购交易以增强市场力量并非毫无风险。在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“《规定》”）第四条[15]的基础上，《指南》提到反垄断执法机构高度关注以下经营者集中情形：
1.参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台；
2.参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；
相比《征求意见稿》明确提及要对上述情形在具有或者可能具有排除、限制竞争效果时应依法调查，《指南》在表述上做了淡化处理，但仍提示相关企业对于符合以上类型但未达申报标准的经营者集中，如果具有或可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构将有权依法调查处理。这体现了我国执法机构对于大型互联网企业的“扼杀式并购”（Killer Acquisition）（即通过收购仍处于起步阶段的创新企业来扼杀未来的潜在竞争对手）的密切关注，这也是近期备受世界各反垄断司法辖区关注的议题。2020年12月，美国联邦贸易委员会（FTC）正式对脸书提起诉讼，其中一项指控即为脸书的扼杀式并购，通过2012年收购Instagram与2014年收购WhatsApp（尽管这两个交易此前已获审查通过），消除潜在竞争者并巩固其垄断地位。[16]除了平台经济领域外，有关因行业特殊性、部分申报可能未达标准但仍需关注其排除、限制竞争效果的规定，在其他行业领域的指南中亦有先例可循。例如，2020年10月总局发布的《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》[17]中也明确作出了类似规定。[18]在多轮融资的情况下，投资人在前一轮融资中未取得控制权，在后续融资中取得控制权的，是否需要申报？这种多轮投资的情形在平台经济领域较为常见，如阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报案中，阿里巴巴投资即对银泰商业进行了多轮投资，其中于2017年3月进行第二次投资，将持股比例增加至73.79%，成为银泰商业控股股东，并于2018年2月，进一步提高持股比例。[19]总局认为，阿里巴巴投资于2017年3月投资后取得对银泰商业的控制权，已构成未依法申报违法实施集中。在2021年3月12日公布的十起互联网领域未依法申报案中，也有一例处罚决定书中特别指出，投资方通过“多步交易”取得目标公司100%股权，先于2019年4月取得46%股权，再于2020年7月收购了剩余54%股权。[20]对此，需注意存在关联的多轮投资可能被视为同一次集中，从而需要自前一轮/前一步投资实施之前进行申报。例如，2016年的一例申报案例[21]中，在第一步（购买股份权证）已实施，第二步（转化为普通股）尚未实施时，该案即受到商务部调查，认定“尽管经营者集中尚未实施完成，但在向我部申报前，已经开始实施”，构成未依法申报而受到处罚。在2017年的一例申报案例[22]中，交易双方及关联企业签署了三份股权认购协议，将收购过程分为三个步骤，而执法机构最终认定其为“分步实施的一揽子交易，各项交易间相互依存，交易目的一致，且最终由同一经营者取得控制权”，由于该交易在第一步完成股权变更登记手续之前未向反垄断局申报，应构成未依法申报违法实施的经营者集中。与此相对的另一种情形是多次投资的交易步骤之间相隔时间较长，相互联系较弱。在2016年的另一例申报案例[23]中，投资方拟分两步收购目标公司50%股份，其中步骤一收购19%股份于2011年11月完成，步骤二收购31%股份于2015年1月完成。与前述案例不同，执法机构仅将步骤二的实施认定为未依法申报违法实施的经营者集中，却没有将步骤一的实施认定为“经营者集中已经开始实施”。相比前述案件，本案两步骤之间的实施相隔时间较长，两步骤之间的相互依存性及紧密性明显较弱。因此，在多轮投资的情形下，平台作为投资人视具体情况应有不同的申报策略：（1）当投资分为多次，且每次均取得少数股权的方式进行，但在首次或某次投资时已经确定后续投资计划，则首次或某次投资与后续追加投资很可能被视为一次交易；且如果考虑到后续追加投资，累计权利已经形成控制权，则在首次或某次投资时即需要进行申报，且在取得批准之前不得实施该次投资；（2）当投资分为多次，且每次均取得少数股权的方式进行，但在首次及后续每次投资时并未确定未来将继续进行投资，后续持续追加投资，则几次投资通常可主张不视为一次交易，而需要评估多次投资后累计权益是否达到控制权标准，从而判断是否需要申报。除多轮融资的情形外，平台经济领域的经营者集中还可能出现特殊的“部分实施”集中的情形。举例而言，互联网平台企业分离境外的上市实体/母公司和境内的运营实体，并通过签署一系列协议控制境内运营实体的情形十分常见，在交易双方所在集团均采用VIE协议控制架构的情形下，平台企业集团作为投资人，可能由其海外母公司和境内运营实体分别收购目标公司集团的海外母公司和境内运营实体，从而产生境外和境内的双重股权收购。根据实践经验，如在交易获得反垄断批准之前，境外收购已实施而境内收购还未实施（或相反情形），仍可能被执法机构视为已部分实施了集中，构成未依法申报。就此种情形，判断集中是否部分实施，即判断“集中”发生的时点尤为重要。就目前已披露的未依法申报处罚案例而言，实施集中的违法情形大多表现为完成股权交割的工商变更登记（股权收购情形）或合营企业取得营业执照/完成变更登记（新设合营企业情形）。但是，平台经营者仍应警惕其他类型的行动可能被视为在获得反垄断批准之前集中已部分实施的依据，如：
1.交易双方进行实质性业务整合；
2.投资方向目标公司发布指令，获得目标公司的竞争性敏感信息，或目标公司根据投资方的要求进行业务管理或人员安排等；
从合规的角度而言，平台企业应当格外关注上述情形，避免因上述行动被认定为在获得反垄断批准前部分实施集中而相应构成未依法申报。作为竞争分析的起点，相关市场很大程度上决定了参与集中经营者的市场份额的计算。通常而言，相对较小的市场份额对于经营者集中的审查更为有利。因此，相关市场界定之于经营者集中申报可谓至关重要。而平台经济领域因其创新性和区别于传统行业的特点，对于相关市场界定的方法也带来了一定的挑战。首先，平台经济领域的竞争并非传统单边市场的竞争。从需求角度而言，平台企业的业务范围广泛涵盖消费者的日常需求，许多平台经济领域的竞争者还能够凭借其多边市场的优势迅速开拓新的业务领域。因此，《指南》对于平台经济领域相关商品市场的界定提出了分析思路，“可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”例如，当我们对某款电商软件界定相关商品市场时，取决于具体案情，可能需要考虑电商平台上的直营、第三方经营等不同模式，还可能需要考虑移动支付、广告营销等其他业务领域，乃至将电商平台作为整体界定相关市场的可能。其次，平台经济领域的相关地域市场界定也与传统行业有所区别。一方面，互联网服务没有明确的地域边界；另一方面，语言、文化、风俗及监管要求等又可能潜在地影响互联网服务的边界范围。这就要求在不同经营者集中申报案例中的相关地域市场界定应更加灵活、有针对性。《指南》中特别指出，“在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。”与此同时，《指南》也强调了“不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，在平台经济领域执法应“坚持个案分析原则”。因此，经营者集中申报的相关市场界定方法仍需留给未来实务中的具体案例来解决。
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