2021年初，最高人民法院在“香兰素”商业秘密侵权案中判赔了高达1.5亿的侵权赔偿，随即商业秘密保护引起了广泛关注。该案体现了最高人民法院打击商业秘密侵权的决心和态度。

近年来，商业秘密案件数量开始有所增加，但商业秘密案件中原告的胜诉率却是知识产权案件中最低的，胜诉率约在35%。原告胜诉率低的主要原因之一是其举证责任繁重。基于此，反不正当竞争法在最新修订时对举证责任做了大幅修改，增加了举证责任倒置规定，在一定程度上减轻了原告的举证责任，另外，新修订的反不正当竞争法加大了侵权赔偿数额，将侵犯商业秘密的法定赔偿300万上调至500万，并增加了1-5倍的惩罚性赔偿。

司法实践中，在商业秘密侵权案件中，法院从“原告的权利基础”、“被告的侵权行为是否成立”、“侵权损害赔偿”三个方面，判定被告是否侵犯了原告的商业秘密。

基于法院的审理思路，本文笔者将从三个方面逐一解析商业秘密侵权的判定问题。

在商业秘密败诉案件中，法院认定原告所主张的信息不构成商业秘密的理由占败诉案件最大比例，因此原告对于其商业秘密的权利基础，即其所主张的信息是否构成商业秘密，在商业秘密侵权诉讼中至关重要。

商业秘密诉讼中，法院会要求原告首先证明其具有所主张商业秘密的权利基础。证明的内容包括两部分：1. 其主张的商业秘密范围 2. 其主张的商业秘密符合商业秘密的构成要件。笔者将从这两部分进行探讨。

（一）原告所主张的商业秘密范围

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据此条规定，商业秘密的保护范围是技术信息和经营信息，以及其他一些具有商业价值的信息。在商业秘密侵权案件中，经营信息侵权案件是技术信息侵权案件的3倍左右，可见商业秘密侵权案件大多为经营信息秘密的侵权，而在经营信息秘密侵权案中，原告主张客户名单信息侵权占绝大部分。

在该部分内容中，笔者将从技术信息和经营信息这两部分内容分别进行阐述。

1）什么是技术信息

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密若干问题的规定）第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种、繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

技术信息：明确且具体

在一个商业秘密案件中，法院首先会让原告确定其商业秘密的范围，即密点。在侵害技术信息商业秘密案件中，密点指各技术特征所组成的技术方案，而非商业秘密载体。技术方案由若干个技术特征组成，技术特征是指构成要求保护的技术方案的各个技术单元，每个技术单元能够实现相对独立的功能，产生相应的效果[1]。

在技术秘密案件中，密点的确定极其关键，如果确定的范围太笼统，被告则无法针对性的答辩，法院也无法审理，原告需指出构成商业秘密的具体内容、环节、步骤等，否则法院会认定原告没有确定其权利基础，因此密点的确定需要明确和具体。

以浙江东南墙纸有限公司（以下简称东南公司）与浙江东阳中兴墙纸有限公司、金在银、姚永跃侵害商业秘密纠纷一案为例，一审中原告没有对其技术秘密的范围和密点进行描述，二审中，经法院释明原告需要明确商业秘密的具体内容，东南公司主张其商业秘密的具体内容为:天然纤维工艺墙纸生产工艺流程:网漂白--网烘干--选网--(纸染色)墙纸整理复合--烘干胶压--墙纸染色--产品检验--切边--包装，并对上述工艺流程作了具体解释，且东南公司明确其商业秘密不包括产品检验和包装[2]。

2）什么是经营信息

根据《商业秘密若干问题的规定》第一条，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

因此，经营信息类商业秘密,是指符合商业秘密构成要件的管理决窍、客户名单、货源情报、财务信息、产销策略、谈判方案、招投标文件的标底、合同协商条款、投资方案、市场调研分析报告等客户的深度信息。

经营信息：体现竞争优势

经营信息需明确具体内容，能为原告带来竞争优势，且该信息需排除公知领域的信息。在司法实践中，客户名单经常被原告用来主张商业秘密。单纯的客户名单，比如客户的姓名，联系方式，这些在公知领域能简单搜集到的信息不能作为商业秘密受到保护。能作为商业秘密受到保护的客户名单需能体现客户的交易习惯和意向，能给原告带来竞争优势，另外原告与客户有长期稳定关系也是法院考量因素之一。但是，如果原告仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。

以深圳市原飞航物流有限公司因与迅邮、黄芬、彭东、李俊明、刘静、张腊军、曾灯亮侵害商业秘密纠纷一案为例，原告主张的商业秘密除了包括客户名称、联系方式等信息外，还包括了重量、价格、业务类别、服务方式、付款方式、结算方式、中转渠道、报关方式等。二审本院认为这些客户名单能反映出原告与客户之间的货运方式、服务方式、付款方式、结算方式等交易习惯，以及有关的报价与同行间的折扣比例，该客户名单内容包含有区别于相关公知信息的交易习惯、折扣比例等特殊客户信息，具有商业价值，构成商业秘密。[3]

（二）构成商业秘密的三个要件

反不正当竞争法第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从该条中可知，构成商业秘密保护的信息需要具有秘密性、保密性和价值性。这也是原告在确定商业秘密范围后，需要向法院证明其主张保护的商业秘密需满足秘密性、保密性和价值性，只有满足了上述三性后，该信息才能作为商业秘密受法律保护。笔者将对这三性分别进行阐述。

1）秘密性

《商业秘密若干问题的规定》第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。在该条里，不为其所属领域的相关人员普遍知悉与容易获得并不需要同时满足，只要满足其一即可认定为“不为公众所知悉”。

一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。[4]

举证责任倒置

在最新反不正当竞争法修改前，秘密性是属于原告举证的责任，如果原告无法举证其信息具有秘密性，则要承担举证不能的后果。但是秘密性具有消极事实的属性，原告举证难度大，导致维权艰难。因此，新修订的反不正当竞争法对此予以了修改，《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

因此，原告只需要证明以下两点后，关于秘密性的举证责任就转移给了被告，即被告要证明原告主张的商业秘密不具有秘密性。此为举证责任倒置。

1. 原告对所主张的商业秘密采取保密措施；

2. 原告的商业秘密被被告侵犯。

被告如何证明该原告主张的商业秘密不具有秘密性？

《商业秘密若干问题的规定》第四条给予了指引。具体如下：

具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

被告可搜集上述规定的相关证据，以证明原告所主张的商业秘密不具有秘密性。