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计算机软件的“著作权合理使用”认定规则探究
来源:知识产权家 日期:2022/08/30 浏览量:66

邓恒

北方工业大学文法学院 副教授

李靖仪

北方工业大学文法学院


伴随科技革命的持续推进和电子商务的迅猛发展,以及经济全球化的日益深入,计算机软件的使用与保护引发了学术界和实务界的共同关注。技术进步是一把双刃剑,计算机软件的操作升级在为用户带来便利条件的同时,也暴露出计算机软件使用过程中存在的利益冲突。谷歌公司与甲骨文公司关于Java API代码的计算机软件纠纷案,再次引发学术界对计算机软件“著作权合理使用”认定规则的新思考。


计算机软件作为著作权法保护的特殊的作品类型,其合理使用认定与侵权判断均有别于传统的作品类型。尽管我国现行《计算机软件保护条例》对其保护对象进行了明确规定,但受制于思想与表达界限存在的模糊性,实践中,软件著作权合理使用的认定较其他作品而言更为复杂。用户接口、菜单命令等软件作品的重要组成部分是否应认定为著作权保护的对象,并如何进行合理使用之认定?本文立足我国计算机软件著作权保护现状,对比美国司法实践经验,尝试探索计算机软件“著作权合理使用”认定规则之完善路径。



我国计算机软件著作权合理使用认定规则之概述


合理使用制度的创设是出于著作权人权利保护与公众利益平衡之现实需要。在法定条件下,使用者毋须征得权利人许可,亦不必向其支付报酬,基于正当目的而使用他人作品即合理使用。在2020年第三次修改的《著作权法》(以下简称新修《著作权法》)前,我国对计算机软件著作权合理使用的认定优先适用《计算机软件保护条例》第十七条的规定,结合2010年修订的《著作权法》第二十二条进行具体分析,在此基础上也形成“三步检验法”“四要素法”两种主要的认定规则,同时吸纳“转换性使用”作为有效裁判标准。近年来,司法审判中也常出现以多样化侵犯行为混淆软件合理使用行为的实例,故对侵权判断规则与合理使用规则需要进一步明晰规定。



“三步检验法”与“四要素法”认定规则

根据《伯尔尼公约》《TRIPs协议》规定,成员国享有在本国法律中规定“合理使用”条款之权利。据此,对于计算机软件著作权合理使用的认定规则,各国普遍采用《伯尔尼公约》所提出的“三步检验法”和《美国版权法》第107条提出的“四要素法”作为基本判断标准。


“三步检验法”[1]要求作品的合理使用符合以下三个条件:(1)在特定情形下;(2)不影响作品的正常使用;(3)不得不合理地损害著作权人的合法权益。新修《著作权法》第二十四条吸收原《著作权法》[2]第二十二条及2013年《著作权法实施条例》第二十一条,以抽象归纳、列举的方式规定了12种具体的合理使用情形。2012年最高人民法院《关于侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条,对于网络服务提供者的义务的规定也依照“三步检验法”的指引[3]。从上述条文的具体内容来看,其已涵盖“三步检验法”的全部判定步骤,成为我国司法实践中判定合理使用的主要标准。


“四要素法”具体内容包括:(1)使用行为的性质和目的;(2)被使用作品的性质;(3)被使用部分的数量和质量;(4)该使用对作品的潜在市场或价值的影响。“四要素法”判断规则最早源于审判实践,后被纳入《美国版权法》并具体规定在第107条。美国司法实践主要运用“四要素法”并结合法官的智慧及在先判例,进行合理使用的个案裁决[4],主要情形则有新闻报道、评论、批判、教学和学术研究等。伴随技术发展与社会环境变化,“转换性使用”理论在“四要素法”的基础上衍生出来,并在美国最高法院作出的Campbell案判决中进行了详细的论述[5]。



“转换性使用”认定规则之演变与发展

如上文所述,“转换性使用”认定规则最早由美国法院判决提出,作为“合理使用”认定规则的重要补充。“转换性使用”与“创造性使用”为同义词,最初表现为“生产性使用”,常见于美国法院19世纪的相关案例中[6]。美国法院著名的Leval法官在Sony案[7]判决几年后提出了“转换性使用”的相关概念。他指出,如果使用作品的行为增加了原作品的价值,创造了新信息、新美学等,即符合合理使用制度促进社会发展的初衷。转换性使用包括批评引用的作品、揭露原作者特点、提供事实、出于争辩或者反驳原观点而总结原作品等。转换性使用契合著作权法促进产生思想和公共教育却不削弱对创造力的激励这一根本宗旨[8]。此时,“生产性使用”被融入到“转换性使用”的概念中来,也为转换性使用后来纳入合理使用的认定规则奠定了理论基础。


著名的Campbell案为转换性使用规则在合理使用认定中的法律地位提供了背书。美国最高法院审理认为,该案中2 Live Crew的歌曲对原作品是一种评判性或批判性的“滑稽模仿”,未损害原告的市场占有率,据此,被告二次使用原作品的“滑稽模仿”属于合理使用[9]。Campbell案突破性地解决了美国法院在适用合理使用“四要素法”认定规则中的僵化性,强调对“转换性”的内涵进行扩张,也进一步拓展了合理使用规则的适用范围。


由上可知,美国司法实践中对于合理使用认定规则的扩张,主要表现为“转换性使用”的创造性使用。在“转换性使用”认定演变的过程中,美国法院弱化对于二次使用行为的商业性质的考察,降低原作品性质、二次使用的质与量对合理使用形成的影响程度,扩张解释商业性判断,“四要素法”基本被“转换性使用”所替代,一定程度上也挑战了合理使用平衡公共利益的制度初衷。一些原作者甚至担忧二次创作将造成其经济损失。


近年来,美国法院也逐渐意识到过度关注“转换性使用”对于合理使用制度稳定性的较大挑战,致力于在适用范围方面对“转换性使用”进行控制与转型[10],并要求对“转换性使用”要件进行严格限制,即必须出于批评、评价目的且具备一定的“转换价值”,简单的转换不足以实现独创性表达。这种做法加强了对原创作品的保护,规避了过度使用“转换性使用”对合理使用制度之利益平衡初衷的负面影响,为技术进步和鼓励创新提供了更加公平的方向。



计算机软件“合理使用”认定规则与侵权判断规则之耦合分析

我国著作权法的立法目的不仅在于保护作者的合法权利,鼓励创作者不断推陈出新、创作出更优质的作品,还要促进作品的传播使用,丰富人民的精神生活,提升国民整体素质,推动经济进步与文化繁荣[11]。合理使用和侵权判定侧重不同方面但殊途同归,均体现著作权法的立法目的。实践中,计算机软件的“著作权合理使用”认定规则,也通常与侵权判定规则相关联。


“接触+实质性相似+排除合理来源”是审判中通用的作品侵权判断法则[12]。具体言之,如果被控侵权软件作品与原告主张权利的软件作品的具体内容构成实质性相似,且被告具有接触作品的可能性,同时依据在案证据的认定已经排除其他结论可以形成确信,则推断被告的行为构成侵权。接触原则在司法实践中较易认定,基本表现形式为劳动或者雇佣关系、民事主体之间的技术合作、企业技术接口在一定程度内免费向公众开放等,但也存在不同的开发者不约而同开发出近似的计算机软件作品的情形,此时则需结合“实质性相似”原则再进行综合判断,方可认定软件作品是否构成著作权侵权。“实质性相似”的判断为司法实践中的难点问题,并且直接与计算机软件的保护范围相关联。实践中,通常重点考察被控侵权软件与涉案软件在作者、更新时间、原告企业名称关键词等关键性特征信息方面的相似程度,以及被控侵权软件是否已经达到独创性表达相似程度。“排除合理来源”则是对于“接触+实质性相似”原则的补充认定,被控侵权的计算机软件开发者可以通过“合理解释”或软件作品 的获得渠道属于“合理来源”进行不侵权抗辩。


还应注意,司法实践中,一些被告辩称其对于原告软件作品的运用属于“合理使用”的基本范畴,但经过对比查证后,其行为往往可能与侵犯原软件作品的复制权、翻译权、信息网络传播权相关联[13]。此时,审判人员需要考量计算机软件“合理使用”认定规则与侵权判断规则,区分合理使用与侵权行为的界限,耦合分析被告软件作品具体使用行为的基本性质。


尽管计算机软件“著作权合理使用”认定规则与侵权判定规则具体构成要件不同,但都涉及到计算机软件相关保护范围之确定。对比而言,实践中多样化的计算机软件侵权纠纷处理不仅将在侵权判定方法上提供相关审判经验[14],还有助于为学者厘清著作权合理使用的认定规则提供参考。概言之,“著作权合理使用”认定规则与侵权判定规则在计算机软件保护的司法实践中相辅相成,二者在理论和实践中的不断完善,也将对计算机软件保护相关法律制度的完善大有裨益。



美国软件著作权合理使用认定规则之对比论证


应用程序作为计算机软件的重要组成部分,发挥着维系网络系统内各装置无障碍运行的关键功能。关于“著作权合理使用”的认定,更是计算机软件保护的重中之重。下文将从著作权作品的性质、使用目的和特性、抄袭的比例和实质用途、市场影响四个方面,重点阐述美国司法实践中涉及的计算机软件“著作权合理使用”认定规则,分析美国软件作品著作权合理使用认定规则之一般规律。



软件作品性质之判断

计算机软件的应用程序开发需要巨大的智力和物力投入,其顺利运行有赖于与之联系密切的功能性操作。应用程序(API)是否具有可版权性、能否纳入著作权法的保护范围下、对应用程序涉及的功能性操作能否给予著作权保护,目前我国法律尚无定论,上述问题因此成为理论界长期争议的重点问题[15]。API是操作系统留给应用程序的用户接口,涵盖一系列菜单命令,承担为用户与程序员提供编写程序以促进任务完成的重要功能。[16]同时,API还包括代码声明、方法、类、包的层次结构。我国应详实明确地认定计算机软件作品性质、软件作品是否符合著作权法所保护的“作品”的基本特征,使得软件作品各组成部分的保护都有法可循,为实践中多发的新型计算机软件纠纷案件提供准确的参考标准。



计算机软件作品使用目的和特性之论证


认定计算机软件的“著作权合理使用”,还应注意对使用软件时是否出于“正当目的”进行判别。我国现行著作权法中对于合理使用情形之目的的规定可以归纳为公益目的与社会公共利益之保护[17]。在美国,美国最高法院审理谷歌公司与甲骨文公司Java API代码计算机软件纠纷案时,对Java系统正当使用目的之判断主要表现为:认定谷歌公司在开发安卓系统时增添新的特性,将Java API进行封装,打造一个全新平台,扩展Java系统的使用范围,而非原系统仅能在桌面端使用。由于计算机软件显著区别于一般文字作品,程序员在进行代码编辑的过程中,通常将代码的复用置于关键环节。且Java API并非原创,而是在其他语言接口的基础上进行开发应用。这显然能够达到“创造性使用”或者“变革性使用”的基本要求。



抄袭的比例和实质用途之考察

著作权法突出对作品独创性的保护,因此合理使用制度也对与“独创性”相对应的“借鉴”“抄袭”等概念提出了较高标准的考察要求。谷歌公司与甲骨文公司计算机软件纠纷案中,谷歌公司共计拷贝37个包、包含11500行代码,而Java系统代码共286万行,总复制比例仅占0.4%[18]。据此,代码复制数量众多并非认定计算机软件侵权的决定性因素。认定计算机软件“著作权合理使用”不仅仅考察抄袭数目,即使抄袭内容、要素过多,若抄袭的内容较少涵盖“创造性想法”或“创意”,亦应认定为合理使用。上述案件中,谷歌公司复制Java代码,目的在于通过使用这些程序员更为熟悉的接口,吸纳更多开发人员共同为安卓系统平台建设作出贡献,复制代码行为仅为其实现目的之基本手段。



市场影响因素之分析

考虑到计算机软件投入市场后会为权利人带来可观收益的现实因素,对于计算机软件进行“著作权合理使用”判定时,需将市场影响纳入分析范围。市场影响因素主要用以评估合理使用行为对软件权利人造成的经济损失情况;但受制于司法实践中计算机软件的市场影响估计的较为繁杂的程序,还需同时参考业内其他软件开发者的拓展空间。允许其他软件和应用程序开发者获得开放共享某些复制接口的权利,能够为程序之间的相互操作带来便利条件。权利人及其他市场主体获得计算机软件复制接口并进行一定范围内的复制应用,将为软件产业的长期平稳较快发展增添动力。



我国著作权法对计算机软件著作权合理使用认定规则的展望


自1991年第一版《著作权法》实施以来,我国计算机软件著作权保护已走过三十余年的立法进程。我国对计算机软件采用著作权法与单行行政法规并行的法律保护模式[19]。新修《著作权法》完善了合理使用制度的规定,有效填补了实践中可能出现的“三步检验法”认定规则的漏洞,并增设了兜底条款,但仍存在不足。下文将在著作权法视域下,展望计算机软件著作权保护的发展前景,尝试探索计算机软件这类特殊作品“的著作权合理使用”认定规则之可行化路径。



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