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绿色专利权结构的构建——基于绿色技术产业政策的分析
来源:知产力 日期:2021/04/16 浏览量:707

科学技术的失控给生态环境造成了巨大的危害,而负面效应的消除需要建立在人类正确利用科学技术的基础之上。作为保障技术创新运用的专利制度,如何实现以绿色技术作为公共知识产品的供给最优化为目的,回应专利制度在身射程范围内对生态文明法治建设的要求?


作者 | 郭继盛 北京权知律师事务所 

编辑 | 衔蝉 



2019 年 4 月 15 日,国家发展改革委、科技部共同发布《国家发展改革委、科技部关于构建市场导向的绿色技术创新体系的指导意见》(以下简称《意见》),该意见从总体要求、培育壮大绿色技术创新主体、强化绿色技术创新的导向机制、推进绿色技术创新成果转化示范应用、加强绿色技术创新对外开放与国际合作五大方面做出规定。


意见指出绿色技术创新正成为全球新一轮工业革命和科技竞争的重要新兴领域,伴随我国绿色低碳循环发展经济体系的建立健全,绿色技术创新日益成为绿色发展的重要动力,成为打好污染防治攻坚战、推进生态文明建设、推动高质量发展的重要支撑。


截止 2020 年12 月 14 日,笔者对国家发展改革委环资司发布的《绿色技术推广目录公示名单》进行分析总结,目前共有节能环保产业 64 项,清洁生产产业 26 项、清洁能源产业 15 项、生态环境产业 4 项、基础设施绿色设计 7 项共计 116 项绿色技术在推广范围内。上述绿色技术的申报主要从技术原理及工艺流程、技术创新型及先进性、技术适用性以及技术对生态环境和经济社会发展的影响等方面进行考量,上述申报标准对于包括企业和科研机构在内的创新主体具有重要的参考意义。


另外,从构建市场导向的绿色技术创新体系路线图、时间表可以看出,截止 2022 年我国需要建立健全绿色技术转移转化市场交易体系比如培育绿色技术交易中介机构,推进建立绿色技术知识产权审查“快速通道”等具体目标成果。


而作为保障绿色技术创新运用的重要制度——专利制度与生态环境保护之间的关系受到法律、经济、社会政策、自然科学等众多因素的影响,一直以来都是交叉学科研究的难题。国际上,世界知识产权组织继 2009 年将世界知识产权日的主题定为“绿色创新”后,时隔 11 年又将 2020 年世界知识产权日的主题定为“为绿色未来而创新”,反映了国际社会对专利制度促进绿色技术发展的重视。


在国内,生态文明入宪标志着生态文明的法治建设进入了一个崭新的阶段,我国作为法治国家在具体部门法律制度中亦应有所落实。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第 9 条规定的绿色原则对民事法律制度具有统领作用,知识产权制度作为民事法律体系的重要组成部分,其中专利制度促进科学技术创新运用的目标与生态文明建设的可持续发展理念之间联系密切,可持续发展的实现依赖于科学技术的创新运用,而专利制度正是促进科学技术创新运用的重要保障。在此背景下,为了满足生态文明建设对现行专利制度提出的新要求,也为了抓住知识经济时代下绿色技术的发展机遇,本文拟通过绿色专利权结构的构建,以实现绿色技术作为公共知识产品的供给最优化为目的,回应专利制度在自身射程范围内对生态文明法治建设的要求。



专利权结构概述



专利权结构并未在《专利法》以及其它现行法律制度中有过具体的法律表达,但是我们可以将其拆分为专利权和结构两个方面进行理解。专利权作为知识产权的一部分,是民事主体依法享有的权利。专利(权)的客体包括发明、实用新型和外观设计,由于其客体的无形性特征区别于传统的有体物,尤其是发明和实用新型本质上是由技术方案构成,人们只能通过特殊的制度设计去界定专利的范围,而这也是利用法律制度保护民事主体之间的财产关系的基础。结构可以根据《现代汉语词典》解释为各个组成部分的搭配或排列。将二者结合起来的专利权结构,笔者认为可以从狭义和广义两个角度去理解。狭义上的专利权结构应当是界定专利权客体的制度安排,主要包括权利要求书、说明书及附图等维持专利权客体稳定的工具。而广义上的专利权结构应当包括影响专利权客体的一切外部因素。有学者认为专利权结构是指高度、宽度和长度共同构成专利权的立体结构,将专利产品区别于现有技术的技术特征作为专利权结构的高度,将衡量专利权存在的时间作为专利权结构的长度,将专利权效力所及的范围作为专利权结构的宽度[1]。然而在将专利权结构看作专利权的立体模型之前, 需要回答为何需要引入专利权结构作为专利权的立体模型?笔者认为这需要从专利制度和专利权的权利边界两个方面进行分析。





(一)专利权结构与专利制度




传统专利制度无论从诞生到现在、国际到国内、改革前后,其与科学技术、经济发展之间的关系密不可分。它们之间的逻辑无外乎国家通过专利制度保障专利权人的合法利益来鼓励市场主体进行创新,以市场为主导结合相关政策推动发明创造的运用,最终实现以科学技术作为第一生产力促进经济不断发展的终极目标。目前以美国为首的发达国家试图通过自由贸易协定建立更高标准的知识产权保护平台,我国亦将知识产权保护上升为战略高度以实现从知识产权大国向知识产权强国的转变。在此背景下,对现行专利制度的研究若考虑到经济模式的转变、政策的选择时就不能将其孤立起来,应当将各种因素综合考虑才能进行全面客观的分析。基于专利制度的内容体系繁杂并受到众多外在因素的影响,引入专利权结构作为专利权在经济学分析中的载体,目的是为了方便运用法经济学方法分析专利制度。目前我国专利制度的核心是《专利法》,《专利法》的核心在于专利权,所以二者之间的关系即专利制度决定专利权结构,对专利权结构的调整反过来可以影响专利制度。





(二)专利权结构与专利权的权利边界



专利权结构在宏观上可以直观反映专利制度的现状,在微观层面则需要通过专利权的权利边界理解专利权的本质。笔者主要通过以下几点进行阐述:


首先,专利权作为知识产权的重要组成部分,需要满足知识经济发展的需要。作为保护私权最重要的民法制度,我国受到《德国民法典》物债二分结构的影响,立法者否定了知识产权制度独立成编的建议,而是将其独立于《民法典》之外。其中很重要的原因是考虑到专利权的客体是从罗马法“无体物”理论[2]发展而来的智能成果,这种智能成果具有非物质形态不像有体物一样具有明确的边界,只有人为地通过制度设计去尽量限定它的边界才能使专利权具有相对稳定的状态, 而这与潘德克顿体系下的有体物具有本质的区别。但是专利权作为一项重要的财产权与社会现实紧密相连,不能因为《民法典》的排斥而否定其重要性。尤其是这种无形财产权在受到经济政策的影响以及与其它权利的冲突时,相比于有体物更需要从权利边界的角度进行分析。


其次,《专利法》是专利制度的核心,相关法规、规章、司法解释都是围绕着《专利法》的内容所制定,而保护专利权人的合法权益是专利制度的基础。这需要我们通过专利权的权利边界正确理解专利权的内涵,而对于专利权权利边界的界定则需要从内部和外部两方面进行考量。专利权权利边界的内部方面体现为专利权的保护范围即以权利要求的内容为准[3];外部方面主要体现为由法律明确规定的禁止权利滥用的规范和判断侵犯专利权的司法标准进行限定。


最后,通过专利制度直接界定专利权的权利边界非常困难。目前我国主要颁布了《专利法》、《专利法实施细则》、《专利代理条例》、《国防专利条例》等法律和行政法规,国家知识产权局发布了《专利行政执法办法》、《专利实施强制许可办法》等行政规章以及最高人民法院发布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》等司法解释。由此可以看出,专利制度的运行需要依靠立法、司法和行政的相互配合,其体系十分复杂。现行专利制度不仅会受到上文所述的经济模式的转变、政策的选择等因素的影响,而且其自身也需要根据现实情况不断进行变革。所以利用专利制度保护这种具有非物质形态的客体所形成的财产权往往牵涉众多的因素,单纯地通过法学理论分析很难准确把握专利权的本质,所以引入专利权结构可以更加科学地分析受经济发展模式及政策影响下的专利权权利边界的变化。


综上所述,我们可以得出以下结论:专利权是专利制度的核心,专利权结构是专利权的经济模型,专利制度可以通过专利权结构界定专利权权利的边界,专利权权利边界可以反映专利制度决定下的专利权结构。专利制度、专利权结构以及专利权权利边界之间的逻辑关系如图所示。

 

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绿色专利权结构概述



绿色专利权结构是针对与生态环境保护相关的绿色技术的特殊设计, 其产生背景源于生态环境保护与专利制度之间的密切联系。生态环境保护与专利制度本来并没有过多的交集,直到全球生态环境危机的出现,使人们意识到以牺牲生态环境为代价换取发展的经济模式难以为继。生态环境保护的紧迫性促使国际社会通过了众多国际公约:其中与专利制度密切相关的环境保护国际公约为《生物多样性公约》;知识产权国际公约例如《TRIPS 协定》中规定了与环境保护相关的条款;其它国际公约例如《联合国气候变化框架公约》,虽然没有条款直接体现生态环境保护与专利制度之间的联系,但是其背后蕴含着浓厚的生态环保理念,相关学者通过研究科学技术发展与气候变化之间的关系,试图从低碳发展的角度将生态环保的理念注入到专利制度中。总之,与生态环境保护相关的专利制度研究是一个复杂的系统性问题。目前学术界对于该问题的研究主要包括:专利法生态化、绿色专利制度、与气候变化相关的专利制度研究等。笔者发现上述与生态环境保护相关的专利制度研究都承认了利用专利制度保护绿色技术的正当性,但就如何实现绿色技术作为公共知识产品的供给最优化并将其落实到专利制度内部设计当中?各位学者对此存在不同的意见,绿色专利权结构正是在上述研究的基础上进行的探索,笔者认为对法律生态化现象与专利制度自身稳定性的客观分析是构建绿色专利权结构的前提。对于构建绿色专利权结构的必要性和可行性进行分析,可以得出可持续发展的要求与专利制度的人文主义关怀是构建绿色专利权结构的必要性基础;道德审视科技发展,兼顾发展与伦理相协调构成了绿色专利权结构在伦理上的可行性基础;专利权的产权界定、产权界定与相关交易费用、生态经济学构成了绿色专利权结构在经济学上的可行性基础;生态文明入宪,国际公约和国内法律法规构成了绿色专利权结构在法律上的可行性基础。



绿色专利权结构的具体构建



专利制度的产生和发展是人类社会发展到一定阶段的产物,具有自身独特的内容与作用,专利制度的不断完善与科学实施是促进技术创新进而实现经济社会发展的保障,通过绿色专利权结构将生态文明建设的要求落实到专利制度中需要明确其具体的构建理念。绿色专利权结构是针对与生态环境保护相关的绿色技术的特殊设计,绿色技术一词目前在各种国际组织的官方文件中被频繁使用,但是并无统一的明确定义。《意见》指出绿色技术是指降低消耗、减少污染、改善生态, 促进生态文明建设、实现人与自然和谐共生的新兴技术。绿色技术作为一种新兴产物,其内涵涉及了众多因素,利用专利制度保护绿色技术这一公共知识产品为世界范围内大多数国家所接受。这种方式虽然兼具效率与公平,却也带来了其它的问题,比如绿色技术的专利化可能会导致社会成本增加的结构性问题以及私人利益和社会公共利益的取舍问题。


另外,专利权是以排他性的方式促进绿色技术的创新运用,但是这也仅针对绿色技术中“技术”这一公共知识产品的产权选择。若一旦出现专利权人的滥用行为以及政策失误,还需要考虑对生态环境保护所造成的负面影响。所以如何利用专利制度促进绿色技术的创新运用进而保护生态环境?笔者认为主要可以从以下两个角度来考虑:首先应当从反面排除因破坏生态环境损害公共利益的发明创造的授权;其次从正面考虑对绿色技术的支持。尤其是在对绿色技术进行产权界定的基础上,从交易费用的角度协同考虑专利制度与相关政策,确保专利制度在保护私权的价值目标不变的情况下优化与绿色技术相关的具体制度和资源配置。总之,专利制度是全球创新激励的核心机制,我国要在满足基本国际条约的情况下,从国家政策、经济发展等现实情况出发制定适合国情的专利制度。



立法宗旨的更新



笔者认为,可持续发展要求我国经济需要转变发展方式,调整产业结构,而对生态环境的保护是可持续发展的基础。绿色专利权结构正是在专利制度对生态环境保护的义务射程范围内对传统专利权结构的调整,尤其是保护生态环境必须建立 在满足专利制度自身科学性的基础之上,实现发展与伦理之间的平衡。其中保护专利权人的合法利益、鼓励发明创造、推动发明创造的应用、提高创新能力这些 传统立法宗旨需要得到保留,是考虑到我国专利度必须满足《TRIPS 协定》的约束,同时也是国际社会将发明创造这类知识产品利用专利制度进行保护的科学性体现。而将促进科学技术进步和经济社会发展改为“促进科学技术进步和经济社会可持续发展”,是从立法宗旨的高度倡导绿色专利权结构的理念,也是专利制度对私权无限扩张损害公共利益的合理限制。



关于授权条件



笔者认为,为了构建绿色专利权结构而在传统专利制度中增加“环保性” 条件并不合适。虽然在传统专利制度中实用性条件发挥的作用非常有限,很少有发明创造会因为不满足实用性条件被驳回或无效。但是随着专利制度和科学技术不断发展的态势,实用性标准应当发挥专利制度正常运作,保护公众合法利益不受损害的重要作用。[4]在满足上文更新后的立法宗旨的基础上,为了实现经济社会可持续发展,可以将环保观念融入到实用性条件并在《专利法实施细则》中予以具体规定对于何种程度的损害生态环境的发明创造可以因缺乏实用性被驳回和无效,这样既满足了绿色专利权结构的理念, 又可以将环保性的具体标准根据经济社会的发展进行调整。



强制许可制度



笔者认为,我国专利强制许可制度既要建立在社会主义初级阶段的经济社会基础之上,也要满足知识国际化的大趋势。中国作为最大的发展中国家,也是节能减排最重要的贡献国,对于绿色技术的创新运用有着巨大的需求,但是针对绿色技术的强制许可所能起到的作用需要客观看待。一方面根据《专利法》49 条的规定,从“公共利益”角度针对绿色技术的强制许可在法律上是完全可以得到支持的,《多哈宣言》也对此予以重申认可。专利强制许可在现实中作为一个谈判筹码,很多情况下几乎是最后的和最有用的筹码。作为平衡和补充专利权滥用所带来的问题的传统措施,为强制许可谋求更为合理和顺畅的行 使渠道的努力是不应当被否认。[5]另一方面针对绿色技术的现状和发达国家的阻挠,尤其是《TRIPS 协定》31 条诸多针对强制许可的不合理限制,短期内通过强制许可制度发挥绿色技术的运用是不现实的。我国应当将更多精力放在绿色技术的自主创新上来,这需要对绿色技术的各方面资源配置进行优化,并通过《反垄断法》等配套法律规范限制对绿色技术滥用的市场行为。



加速审查制度



笔者认为,落实绿色专利权结构的理念需要专利制度对绿色技术予以一定的优惠措施,其中最重要的即是针对绿色技术的特殊审查程序,这种区分性的产业政策不仅仅是出于经济原因上的考量,也是为了实现公平正义等价值目标。毕竟,法律不仅仅是受到经济因素的指引,它同样要顾及到公共利益和人权等其他方面,包括更广泛意义的可持续发展。[6]上文介绍到绿色技术目前并无统一的定义,所以在不增加“环保性”审查标准的基础上选择哪些绿色技术作为加速审查的对象?构建加速审查制度的合理性在哪里?以及如何构建?这些问题都需要结合绿色专利权结构的理念进行回答。首先, 绿色技术的内涵是随着客观生态环境的变化不断发展的,我们不可能也无必要非得对此作出一个准确的定义,它只有在结合现实具体的政策目标时才有价值。否则不仅容易基于不完整的内涵而疏忽遗漏,而且在全球专利审查体系不堪重负的背景下让有限的行政资源再增加巨大的审查体量也不太现实。笔者认为对“绿色”的理解既要结合生态学、环境科学等基础自然学科的发展,也要关注人们对于经济社会产业的需求。目前世界各国对于“绿色 ”的践行主要在于应对全球气候变暖所达成的控制温室气体排放的协议,其中比较重要的有《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等。我国为实现低碳发展目标,制定了例如《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《中国应对气候变化科技专项行动》等法律、规章,彰显了我国的决心。所以结合世界趋势和我国自身情况,将针对绿色技术的加速审查主要限定为低碳技术是比较合适的,只要能证明根据相关碳排放交易标准,新技术与现有技术相比较可以减少碳排放即可进入加速审查程序。其次,由于目前我国专利申请数量的大量增加,发明专利相比与实用新型专利还多了一项实质审查程序,一件发明专利的申请到授权往往需要经历几年时间。这样的情况显然不利于绿色技术的运用推广,为了解决这样的状况要么延长绿色技术的专利保护期限要么加速绿色技术的审查使其早日获得授权。但是直接延长绿色技术的保护期限不利于后续产品的创新运用,绿色技术作为公共知识产品的属性必须满足私人利益与公共利益的平衡,不能影响社会整体的福利。所以例如日本、韩国、美国、英国等发达国家更加推崇这种间接延长权利保护期限的加速审查制度。最后,我国国家知识产权局根据《专利法》和《专利法实施细则》制定了《专利优先审查管理办法》,于 2017年 8 月 1 日起施行。根据其中第 3 条第 1 款的规定,申请人提出专利优先审查请求的,需要提交优先审查请求书、现有技术或者现有设计信息材料和相关证明文件,优先审查请求书应当由省级知识产权局、国家科技、经济、产业主管部门、国家知识产权战略部际协调成员单位出具的推荐意见。笔者认为《专利优先审查管理办法》在一定程度上满足了我国绿色技术加速审查的需求,其中推荐意见一定程度上符合我国国情与绿色技术的现状,针对低碳技术可以按照上文提到的碳排放标准进行衡量,其它类别的绿色技术于审查标准目前并不明确, 由各主管部门按照产业类别判断所属领域的绿色标准具有一定的实践意义,例如经主管单位审核推荐及第三方机构组织专家评审,并定期对通过评审的名单予以公示等。但是需要警惕的是由于技术的复杂性,很多申请人会打着“绿色”标签试图获得优先审查的资格,所以审查的具体标准以及评审中的举证责任等问题还需要在实践中进一步探索。


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