商标案例：“消消乐”侵权“消消乐”，判赔220万
来源：IPRdaily
日期：2023/01/19
浏览量：219
“法院一审判决纵艺公司停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元。”近日，中国裁判文书网发布了沈阳纵艺科技有限公司与乐元素科技（北京）股份有限公司等二审民事判决书。据悉，乐元素科技（北京）股份有限公司（下称“乐元素公司”）就是“开心消消乐”的开发公司。乐元素控股有限公司于2015获准注册“消消乐”商标（即涉案商标），核定使用范围包括第9类的计算机游戏软件等商品与第41类的手机在线游戏等服务。2017年，该商标经核准转让给天津乐浣科技发展有限责任公司（后简称乐浣公司）。此后，沈阳纵艺科技有限公司（下称“纵艺公司”）开发了《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》等三款游戏，并在宣传《糖果消消乐》时使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语进行宣传。乐浣公司、乐元素公司认为纵艺公司开发并运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，侵害了其商标权；纵艺公司在上述宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，构成虚假宣传的不正当竞争。北京知识产权法院认为：纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，构成商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在被诉游戏中使用“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”等宣传语，将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，构成成商标法第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在宣传案外游戏《消灭星星》时使用“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”等宣传语，构成虚假宣传行为，违反反不正当竞争法第八条的规定。判决如下：驳回上诉，维持原判。即：一、纵艺公司立即停止涉案侵害乐浣公司、乐元素公司第15530169号、第15530166号、第13365365号、第13365362号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元；三、驳回乐浣公司、乐元素公司的其他诉讼请求。
沈阳纵艺科技有限公司与乐元素科技（北京）股份有限公司等二审民事判决书被上诉人（原审原告）：天津乐浣科技发展有限责任公司。被上诉人（原审原告）：乐元素科技（北京）股份有限公司。委托诉讼代理人：邹雯，北京己任（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金燕，北京己任（上海）律师事务所律师。上诉人沈阳纵艺科技有限公司（简称纵艺公司）因与被上诉人天津乐浣科技发展有限责任公司（简称乐浣公司）、乐元素科技（北京）股份有限公司（简称乐元素公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26164号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2022年6月24日，上诉人纵艺公司的委托诉讼代理人张富强，被上诉人乐浣公司的委托诉讼代理人董雪、冯思多，被上诉人乐元素公司的委托诉讼代理人邹雯、金燕到庭接受了询问。本案现已审理终结。纵艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失352859.23元；本案一审、二审诉讼费用由乐浣公司、乐元素公司承担。事实和理由：一、一审判决认定赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元缺乏事实和法律依据。纵艺公司提交向一审法院提交的证据显示，《泡泡消消乐》《快乐消消乐》《糖果消消乐》三款游戏的所有收入共352859.23元。乐浣公司、乐元素公司在一审中未能提供证据证明其实际损失，故本案的赔偿数额不应为200万元，应当认定为352859.23元。二、一审判决认定的合理支出过高。乐浣公司、乐元素公司曾针对其他侵害其“开心消消乐”注册商标专用权的侵权游戏提起民事诉讼，也曾多次针对在相同或类似商品或服务上申请注册与“开心消消乐”“消消乐”相同或近似的商标进行维权。乐浣公司、乐元素公司在本案提交的公证书等证据材料在与其他公司的诉讼中也在使用，所产生的费用属不应在本案中重复计算。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持纵艺公司的上诉请求。乐浣公司、乐元素公司辩称：一审判决认定纵艺公司因侵权获得的收益难以确定，综合考虑纵艺公司侵权行为的性质、期间、范围、后果、纵艺公司的主观过错程度、商标的声誉等因素确定的本案赔偿数额符合法律规定，适用法律正确。一审判决酌情确定的乐浣公司、乐元素公司为制止侵权行为所支付的合理开支为20万元有充分的事实和法律依据，适用法律正确。综上，纵艺公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回纵艺公司的上诉请求。乐浣公司、乐元素公司向一审法院起诉请求：1.纵艺公司立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争的行为；2.纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失1200万元（与不正当竞争行为相关的经济损失赔偿数额为50万元、与侵害商标权行为相关的经济损失赔偿数额为1150万元）及合理开支373898.17元；3.纵艺公司在其官网首页（www.zongyigame.com）、华为、小米、VIVO、OPPO、应用宝、豌豆荚、百度手机助手、TapTap、PP助手应用下载平台中连续十日刊登声明消除影响。第15530169号“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。第15530166“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供在线游戏；体育比赛计时；手机在线游戏；提供手机在线游戏”服务项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。第13365365号“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年1月14日至2025年1月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。第13365362“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供在线游戏；体育比赛计时”服务项目上，有效期为2015年3月14日至2025年3月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。2015年3月15日，乐元素控股有限公司与乐风创想（北京）科技有限公司（后更名为乐元素公司）签订《商标许可协议》，乐元素控股有限公司授权乐元素公司以排他方式使用包括涉案“开心消消乐”在内的四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限自本协议签署后5年；本协议到期后如许可方未提出终止本协议，则本协议可自动延期一年，以此类推。2016年12月1日，乐浣公司还就“消消乐海滨假日”等系列商标与乐元素公司签订《商标许可协议》。2021年3月，乐元素控股有限公司、乐浣公司共同出具两份《商标授权声明》，乐元素控股有限公司、乐浣公司授权乐元素公司以排他方式使用涉案四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限为2015年12月7日至2025年12月6日，乐元素控股有限公司、乐浣公司授予乐元素公司以其自己的名义独立或者与二许可人共同对侵犯上述被许可商标的行为采取法律行动的权利，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处等。乐浣公司、乐元素公司为证明涉案商标的使用情况以及知名度，提交了以下证据：1.文网游备字[2014]M-CSG120号、文网游备字[2016]Ｍ-CSG8059号国产网络游戏备案通知单，显示游戏《开心消消乐》《消消乐海滨假日》的运营单位为乐风创想（北京）科技有限公司。2.（2017）京长安内经证字第45337号、（2017）京方圆内经证字第58575号公证书，载明2017年8月31日、2017年8月22日，分别查看苹果应用商店，其中包括《开心消消乐》《滨海消消乐》游戏，“乐元素”网站中亦有开心消消乐游戏的下载和宣传。3.（2016）京长安内经证字第21171号、20046号公证书，（2019）京长安内经证字第64219号公证书，其中显示自2014年11月起，在开心消消乐官方论坛、兴趣部落、百度贴吧、魔方论坛、新浪微博、豆瓣等平台，网友就《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏进行互动交流。4.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》游戏在360平台的总下载量在2016年4月25日即已超过2.89亿次，2019年12月19日增长至超过4.33亿次，总充值金额超过1.55亿元；截至2019年12月19日在腾讯平台总下载量超过3.27亿次，累计充值金额超4亿元；在百度平台总下载量近9200万次。2016年4月24日，中国移动有数平台显示的《开心消消乐》累计活跃用户超过1.5亿人。AppAnnie显示，2019年9月21日至12月19日约3个月期间，苹果应用商店中《开心消消乐》游戏的平均活跃用户人数达608.7万人。QuestMobile网站显示，2019年11月《开心消消乐》游戏一个月内的活跃用户数近1.2亿，日均活跃用户数为2451万人，在消除类游戏中位列第一。截至2019年12月19日，《海滨消消乐》在360平台总下载量超过886万次，在腾讯平台的累计充值金额超过1400万元，在苹果应用商店的下载量为1557.5万次，收入达1537.3万美元。QuestMobile网站显示，2019年11月《海滨消消乐》一个月内的活跃用户数达153.64万人，日均活跃用户数48.49万人。AppAnnie网站显示，80.28%的用户在苹果应用商店中为《开心消消乐》游戏打出5星好评。5.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏在TapTap、百度手机助手、4399手机游戏网、PP助手、苹果商店等平台中进行推荐和介绍。6.（2016）京长安内经证字第20054号公证书，显示“消消乐”在2014年至2016年间的百度指数始终保持较高水平，最高平均值曾达到21000。7.奖牌、奖杯照片，显示2014年至2019年，乐浣公司、乐元素公司以及其运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏共获得113项奖项，包括2014年新浪中国游戏排行榜“年度最佳休闲策略手游类”、2015年获被誉为游戏界“奥斯卡”的金翎奖“玩家最喜爱的移动单机游戏”、2016年《南方都市报》新时代权利榜“国民游戏奖”、2017年今日头条评选的“最具影响力游戏”、2018年人民网“人民企业社会责任奖”、2019年GalaxyStore“年度最佳人气游戏”等。8.（2016）京长安内经证字第10869号、（2019）京长安内经证字第64222号、（2017）京方圆内经证字第58576号公证书，显示自2014年开始，各大媒体平台均对《开心消消乐》及《海滨消消乐》进行了广泛的报道，包括但不限于腾讯游戏、一点资讯、360、中国移动、百度游戏、今日头条、知乎等。9.（2019）京长安内经证字第64220号公证书，显示众多游戏用户在微博平台中使用“消消乐”和“开心消消乐”指代乐浣公司、乐元素公司运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏。10.（2019）京长安内经证字第64221号、（2021）京长安内经证字第339号公证书，载明了百度百科、搜狗百科对于“消消乐”“开心消消乐”“海滨消消乐”的介绍，其中百度百科将“消消乐”解释为“开心消消乐”的同义词，称“消消乐一般指开心消消乐”，“《开心消消乐》是一款乐元素研发的一款三消类休闲游戏”。11.（2016）京长安内经证字第20045号公证书，该公证书对以“消消乐”为关键词进行检索的结果页面进行取证，显示在百度、必应、360搜索中进行检索，所检索出的绝大多数结果均为乐浣公司、乐元素公司运营的《开心消消乐》游戏。12.乐浣公司、乐元素公司与其他主体合作推广、运营《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏的合同126份以及部分合同的发票，涉及金额超过1596万元。13.乐浣公司、乐元素公司宣传推广《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏的广告合同及对应发票、样片，（2017）京长安内经证字第29146-29149号公证书。广告宣传合同共计175份，公证书对湖南卫视、江苏卫视、江西卫视、安徽卫视播放《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏广告进行取证，广告投放场景包括但不限于电影、电视剧、电视台、手机App、搜索平台、公交、地铁等，合同金额超过1.17亿元。14.《开心消消乐》及其姊妹篇《海滨消消乐》游戏参加展会、音乐节等活动的合同和照片，显示乐浣公司、乐元素公司参加了2014年以及2015年广州移动大会、广东移动大会、2015年以及2016年长沙音乐节，对《开心消消乐》游戏进行了宣传。15.乐浣公司、乐元素公司参加公益活动的相关媒体报道，据此证明乐浣公司、乐元素公司长期从事公益事业，履行社会责任。16.（2016）京长安内经证字第9641号、23303号公证书，（2019）京长安内经证字第63662-63663号公证书，（2021）京长安内经证字第21673号公证书，（2021）京长安内经证字第21674号公证书。显示乐浣公司、乐元素公司曾通过邮件向今日头条、TapTap、苹果应用商店等第三方平台提交投诉申请，就侵犯“消消乐”“开心消消乐”注册商标专用权的游戏进行投诉，并成功下架相关游戏或促使相关游戏运营主体修改游戏名称，投诉的游戏包括《开心消消乐2015》《全民消星星完美经典版-消消乐2016开心版》《开心消消乐之王者降临（特别版）》《开心精灵消消乐青春版-全民萌萌消除游戏，天天梦幻糖果大冒险》《天天消消乐》《妙趣消除-全新玩法消消乐游戏》《王牌消消乐》等。17.乐浣公司、乐元素公司维权并胜诉的相关判决书、商标无效、异议申请裁定书，民事判决书显示2016年乐浣公司、乐元素公司曾针对《开心消消乐-宝石版》《开心消消乐-糖果传奇》等侵犯乐浣公司、乐元素公司“开心消消乐”商标注册权的侵权游戏提起民事诉讼并获得支持。商标异议裁定书/无效宣告决定书共计69份，均针对在相同或类似商品或服务上申请注册与“开心消消乐”“消消乐”相同或近似的商标之行为进行维权。(2020)京长安内经证字第1367号、1370号公证书，对2020年1月13日公证的相关取证内容容进行了记载。著作权登记号为2016SR237891、2015SR046678、2017SR345565的登记证书显示，《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》的著作权人为纵艺公司。华为应用市场、TapTap、OPPO、小米、VIVO平台中提供了《快乐消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为25万、450、37.1万、13.8万、168万；TapTap、OPPO、华为应用市场提供了《泡泡消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为8293、13.4万、1万；百度手机助手、PP助手、豌豆荚、应用宝提供了《糖果消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为127万、45.2万、45.2万、18万。上述平台均载明三款被诉游戏的开发商、运营商均为纵艺公司。纵艺公司对于开发、运营了涉案游戏不持异议。乐浣公司、乐元素公司主张纵艺公司开发并运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项侵害了其商标权。在下载平台中，纵艺公司宣传《快乐消消乐》时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”的宣传语；宣传《泡泡消消乐》时，使用了“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”的宣传语；宣传《糖果消消乐》时，使用了“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语。乐浣公司、乐元素公司主张，上述宣传语将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，削弱了乐浣公司、乐元素公司商标原本较高的显著性，导致其面临通用化的风险，依据商标法第五十七条第七项，给乐浣公司、乐元素公司的商标权造成了损害。另外，纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，还使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍《消灭星星》游戏时使用了“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语。乐浣公司、乐元素公司认为纵艺公司在上述宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条，构成虚假宣传的不正当竞争。（2021）京长安内经证字第10012号公证书显示，2021年3月16日，在VIVO应用平台中仍可以下载被诉游戏《快乐消消乐》，下载安装并运行该游戏后，游戏界面显示的名称为“天天消消乐”；在PP助手、豌豆荚仍可以下载安装被诉游戏《糖果消消乐》。一审庭审中，乐浣公司、乐元素公司表示与糖果消消乐相关的虚假宣传行为以及将涉案商标作为游戏类型名称使用的行为仍在持续，被诉游戏在涉案平台中均已无法下载安装，但已经下载的被诉游戏名称仍未更改。纵艺公司对于上述事实不持异议，并表示其于2021年2月在相应的应用市场下架了被诉游戏，已经下载被诉游戏的用户还可以继续使用和充值，其未强制更新游戏名称。关于被诉游戏使用游戏名称的起始时间，纵艺公司表示《糖果消消乐》为2015年1月25日、《泡泡消消乐》2017年2月6日、《快乐消消乐》为2016年8月29日，乐浣公司、乐元素公司对此不持异议。乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司均认可双方经营的涉案游戏均是消除类游戏。
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