IPRdaily导读：专利实质审查的审查意见中，关于创造性的评述经常出现“本领域的常规技术手段”、“本领域的惯用手段”、“本领域的常规参数”、“本领域常见的XXX”、“本领域常用的XXX”、“本领域常规知识”等用语。通常代理人/申请人将上述用语理解为公知常识。而在创造性审查的过程中，关于公知常识的判定标准和举证责任等模糊性往往存在不同意见，容易成为争议的焦点。
关于“公知常识”
关于《专利审查指南》修改的公告（第328号）中明确指出：将《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节第（4）项最后1段修改为：审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。
解读
新修改的《专利审查指南》没有要求审查员必须对所认定的公知常识进行举证，审查员仍然可以通过说明理由来进行证明。如果公知常识为教科书、工具书等记载的解决技术问题的技术手段，审查员通常会举证；如果公知常识为解决技术问题的惯用技术手段，则在大多数的情况下，审查员借助逻辑分析和说理的方式来进行证明，这将导致审查员对于公知常识的认定带有一定的主观性。
《专利审查指南2021》第四部分第八章4.3.3对公知常识的认定作了如下规定：“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持；当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”
解读
《审查指南》是作为国家知识产权局的部门规章，对政府而言，根据“法无授权不可为”的原则，关于确切文字记载部分，实务中审查员/合议组一般仅认可“公知的教科书、技术词典和技术手册”。对于教科书、技术词典和技术手册以外的其他形式的证据，复审委员会和法院通常采用持审慎的态度。关于其他形式的证据，笔者罗列下其他国家或地区在专利创造性评价中对“公知常识”的证据要求。
①欧洲专利局申请委员会的一些判例认为，对于技术更新较为快速的领域，公知常识性证据确实存在一些需要特殊考虑的情况。例如欧洲判例中曾明确指出，公知常识通常是指百科全书、教科书、词典和手册中包含的信息；当一研究领域太新以至于技术知识还无法从教科书中获得时，也可以是指专利说明书和科学出版物中包含的信息。同时某些判例中规定：公知常识不仅是通过文字在教科书或类似的刊物中，也可以是普通技术人员头脑中的知识。一项技术问世后能否成为“公知常识”，并非主要参考其时间，也不仅仅限于特定的记载载体类型，而是参考其为业界所利用的广泛程度。换言之，“公知化程度”并非以其时间、或者公开出版物的特定类型作为仅有的判断因素，而是要参考其为业界所接受的程度。“公知常识”性证据并非仅以其时间、或者公开出版物的特定类型作为判断因素，同时还要证明在其特定的技术领域中是否达到业界广泛接受程度。
②日本专利局将文献作为证据认定周知技术时，原则上要多篇文献，当其为专利文献时，一般引用2-3篇文献；当其为教科书等文献时，1篇即可认定为周知技术。虽然日本专利局所用的“周知技术”的概念和我国“公知常识”的概念未尽相同，但是从评价创造性的作用来说异曲同工，其举证要求对我国的专利审查来说也有一定的借鉴意义。所谓的“周知”就是一种为业界所认可的程度。相比于“教科书或工具书等”书籍而言，某些业界闻名的期刊也起到了及时给予研究人员技术发展动向信息的作用，或只要足够的文献予以报道就足以说明了某项技术的“周知”程度。换言之，对于“公知化程度”越高的技术知识就可适当放宽其举证证明的要求，而不限于教科书或工具书等。
《专利审查指南2021》第二部分第四章2.4中提到了“普通技术知识”：发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。
解读
审查指南、专利法及专利法实施细则中均未对“普通技术知识”进行具体的定义。笔者认为“普通技术知识”即“公知常识”。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[2002]21号（以下简称规定）规定，下列事实法庭可以直接认定：①众所周知的事实；②自然规律及定理；③按照法律规定推定的事实；④已经依法证明的事实；⑤根据日常生活经验法则推定的事实。
由于《指南》和《规定》只给出了一般规则的指导，对于具体的案例，由于技术背景、审查经验、语言能力和习惯的不同，导致不同的审查员在公知常识的理解、判断以及举证过程中会存在一定的差异。客观存在的现实是，审查员和申请人/代理人都很难达到本领域的技术人员的水平，其对公知常识的认定都不一定准确。为了更好地对公知常识进行认定，笔者依据对《专利法》、《专利实施细则》及《专利审查指南》的理解，并结合自己的相关经验，总结了如下方法：
（1）若公知常识为众所周知的事实、自然规律及定理、按照法律规定推定的事实、已经依法证明的事实或根据日常生活经验法则推定的事实，则它属于免证事实，提出该主张的人仅在必要时负有解释说明的义务，没有举证责任。
（2）若公知常识为本领域的惯用手段，若运用基础科学知识就可以进行判断的，则无需过多说理，否则应当通过将涉案专利申请时所属技术领域的发展程度和本领域的技术人员对某一技术特征的认同和使用程度进行结合，进而充分说理论证。
（3）若公知常识为记载于本领域的技术词典、技术手册、教科书等中的知识，则应当提供相应的公知常识性证据。
（4）若公知常识属于新技术领域，为本领域技术人员广泛知晓并记载于科学文献、专利文献等中的知识，则进行充分的说理，并可尝试引用两份及以上科技期刊(非同一作者)或专利文献(非同一申请人)作为公知常识说理的辅证。
下面笔者将结合实际典型案例进一步说明在专利审查过程中如何对公知常识进行认定：
案例一简介：
权利要求保护一种锌溴液流电池，区别技术特征之一在于：电池隔膜中所述稳定剂为有机蒙脱土与二氧化硅按特定质量比混合；其解决的技术问题在于：降低了电池隔膜的热收缩率。
争论的焦点在于：
审查员认为：对比文件给出了二氧化硅能够增强电池隔膜机械强度的技术启示；并认为，在蒙脱土主要成分也为二氧化硅的情况下，用蒙脱土或者蒙脱土与二氧化硅的混合物替代二氧化硅是本领域技术人员的常规技术手段，无需付出创造性劳动；而且公知证据“气体分离膜材料科学”也给出了在有机基体中引入无机组分，可增强膜的机械强度，提高膜的热稳定性的技术启示。
申请人认为：虽然对比文件给出了添加二氧化硅能够增强电池隔膜机械强度的技术启示，但隔膜的机械强度是一个上位的技术效果，而隔膜的热收缩率是一个下位的技术效果；能够增强隔膜的机械强度并不意味着能够降低热收缩率。其次，公知证据“气体分离膜材料科学”给出了在有机基体中引入无机组分，可增强膜的机械强度，提高膜的热稳定性；但并没有公开无机组分为何物，更没有公开本发明的有机蒙脱土、二氧化硅按特定比例混合能够降低隔膜的热收缩率。何况，技术效果：热稳定性≠热收缩率，热稳定性还包括受热分解，受热孔隙情况等的变化；而热收缩率仅仅指受热后的形变问题。
最终，审查员接受了申请人的观点，发出了授予专利权的通知书。判断公知常识中的技术手段实际作用与区别技术特征在实际解决技术问题中所起的作用是否相同或存在一致性。如果不相同或存在不一致，则认为该公知常识并没有给出解决发明实际解决的技术问题的技术启示。这种情况下，最接近的现有技术和公知常识的结合是不存在技术启示的。
案例二简介：
权利要求保护一种抗菌湿帘纸的制备方法，区别技术特征之一在于：所述干燥剂为无水氯化钙、2-甲基咪唑改性含氮多孔炭材料、无水硫酸铜按特定质量比混合而成；其解决的技术问题在于：大幅提升了抗菌湿帘纸的吸水效果。
争论的焦点在于：
审查员认为：对比文件公开了所述干燥剂为具有高吸水性的水溶性化合物，优选为无水氯化钙、无水硫酸钠和无水硫酸铜中的一种或者多种，更优选为无水氯化钙。无水氯化钙、2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料、无水硫酸铜都是本领域常用的干燥剂，其具体的配比也是在对比文件1公开内容的基础上可将有限的试验选择获得的。
申请人认为：对比文件仅公开了干燥剂为具有高吸水性的水溶性化合物，而本发明的含氮多孔炭材料与2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料并不是水溶性的化合物。同时，对比文件并没有公开本发明的含氮多孔炭材料与2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料，并要求审查员举证并说明。
最终，审查员并未提供含氮多孔炭材料或2-甲基咪哇改性含氮多孔炭材料是本领域常用的干燥剂的相关公知证据，并接受了申请人的看法，发出了授予专利权的通知书。
申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。
主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。
可见，在实务中，对于审查员在审查意见中公知常识的运用，代理人/申请人务必要仔细分析审查员认为的公知常识的是否合理。
通过对上述案例的简单分析，我们可以看出，对于公知常识的认定，需要实时地了解本领域及相关领域技术的发展以精准的站位在本领域的技术人员的水平上。在本领域的技术人员的角度考虑实际解决的技术问题，来判断区别特征是否是解决该技术问题的公知常识。
参考文献：
1、《审查指南》（2021 版）
2、关于《专利审查指南》修改的公告（第328号）
3、尹春霞，方亮；关于公知常识专利审查意见的答复策略；中国高新科技，2020年第23期
4、倪晓红，浅谈“公知常识”的证据认定及考量因数，2016
作者：孙坤 专利工程师 上海洞鉴知识产权代理事务所(普通合伙)
潘嘉宏 专利工程师 上海洞鉴知识产权代理事务所(普通合伙)
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