作者 | 李淑娟 冯亚萍 上海融力天闻律师事务所
编辑 | Moker
一、《刑法》第217条与《刑法》第218条的关系存在争议
（一）现有司法解释对两个法条关系区分：“复制发行”应为“复制or发行”或“复制+发行”
根据现有司法解释，《刑法》第217条中的“复制发行”包括单独的复制行为、发行行为、或者复合的“复制+发行”行为。根据《著作权法》对“发行权”的规定，“销售”是常见的发行行为，这就导致了仅销售侵权产品的行为若被纳入《刑法》217条的规制范围，实质上导致《刑法》第218条“销售侵权复制品罪”被架空。
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名称 |
具体内容 |
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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 |
第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。 |
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《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 |
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。 |
（二）司法实务：依据“首次销售”与“转售”进行区分
司法实务在现有司法解释的框架下，认为《刑法》第217条中“发行”中的“销售行为”特指“首次销售”，即仅仅实施首次销售行为纳入侵犯著作权罪的规制范围；《刑法》第218条中的“销售行为”仅指发行之后的“转售行为”。例如，在2019年姜某某销售侵权复制品案[1]中，姜某某从陈某某处购买3464盒“大班高达”模型后，在其所经营“智诚玩具店”淘宝网店进行销售，法院判决其成立销售侵权复制品罪。再例如，在2020年北京宏坤润博文化传播有限公司、张亚坤销售侵权复制品案[2]中，被告人张亚坤多次批量购买被侵权作品的盗版图书，用于在宏坤公司下属的天猫网店销售，构成销售侵权复制品罪。
其实，依据“首次销售”与“转售”进行区分的标准，笔者认为该“首次销售”实质上隐含了复制这一行为，首次销售应是复制者复制完毕后的必要后续行为，也就是说，司法实务中，对于第217条中的“发行”秉持的是“复制+发行”，再次销售行为依据218条进行规制。
（三）征求意见稿：态度发生转变，《刑法》第217条的“复制发行”应为“复制+发行”和“仅复制行为”
2023年1月，最高人民法院、最高人民检察院就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》发布征求意见稿，征求意见稿的第十条将《刑法》第217条的“复制发行”解释为“既复制又发行或者复制后尚待发行”，即删除了“仅销售”的情形。
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名称 |
具体内容 |
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《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》 |
第十条 未经著作权人等许可，既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为，应当认定为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品、录音录像制品制作一份或者多份的行为；发行是指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为。 |
最高检于2020年发布“2020年度检察机关保护知识产权典型案例之上海李某某等侵犯著作权案”就是遵循了征求意见稿中的态度。“对于行为人明知制造者或经销商制造、销售的是侵权复制品，仍采购并予以销售，应认定行为人构成第218条的“销售侵权复制品罪”。对于行为人参与、帮助他人实施侵犯著作权犯罪，只是在分工上处于销售环节，则构成侵犯著作权罪的共犯。”[3]本案被告杜某某不仅对外销售侵权复制品，还购买正版乐高玩具供李某某等人仿制侵权产品，帮助租赁厂房供侵权产品包装、仓储等，应当认为其销售侵权产品的行为是其侵犯著作权犯罪的后续环节，以侵犯著作权罪一罪定罪处罚。
二、《刑法》第217条与《刑法》第218条的罚金数额确定
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名称 |
具体内容 |
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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》 |
第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。 |
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案件名称 |
查明金额 |
处罚内容 |
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1.查明货值金额【非法经营数额】 |
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姜某某销售侵权复制品案[4] |
模型共计1855盒，共计价值人民币333304.24元。
尚未销售的侵权复制品货值金额达30万元以上。 |
判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元 |
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北京某文化传播有限公司、张某坤销售侵权复制品案[5] |
宏坤公司仓库内查获上述盗版图书共计1.197万本，经鉴定，货值金额为人民币31.4205万元 |
被告人张某坤犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。 |
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李永平销售侵权复制品罪、销售侵权复制品罪[6] |
尚未销售的复制品货值金额达到1413176元 |
判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元 |
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刘某峰销售侵权复制品案[7] |
当场扣押9585册，总价值371416.8元。 |
判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金四万元 |
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史学义销售侵权复制品罪案[8] |
扣押图书经香河县价格认证中心认定批发价格为人民币7026847元。 |
判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元 |
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2.查明销售金额、违法所得数额 |
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姚伟、朱庆销售侵权复制品案[9] |
被告人姚伟、朱庆批发、销售金额达人民币2598236.51元，获利约人民币50万元。 |
被告人姚伟犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十七万元。
被告人朱庆犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十三万元。 |
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张乐等侵犯著作权、销售侵权复制品罪案[10] |
阮晓霞购进金额为537850元，销售金额为478802元；
刘阳购进金额为870800元，销售金额为364461元。
销售金额、未销售的侵权复制品货值金额超过了刑事追诉标准 |
被告人阮晓霞犯销售侵权复制品罪，判处拘役六个月，罚金人民币三十万元；
被告人刘阳犯销售侵权复制品罪，判处拘役六个月，罚金人民币二十万元 |
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燕敏销售侵权复制品案[11] |
被告人燕敏通过其经营的淘宝网“盛世金图图书专营店”销售侵权图书310000余册，销售金额3580000余元。仓库内扣押尚未销售的图书320000余册，价值4400000余元。 |
判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币2000000元。 |
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路某销售侵权复制品案[12] |
路某销售金额共计1556223.56元，非法获利108万余元。 |
判处有期徒刑二年，并处罚金110万元 |
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王某、秦某销售侵权复制品案[13] |
通过淘宝网店对外销售，违法所得人民币142740元 |
被告人王某犯销售侵权复制品罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币145000元。
被告人秦某犯销售侵权复制品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币145000元。 |
（三）征求意见稿明确了非法经营数额、违法所得数额等要件的内涵
司法实践对于罚金数额认定混乱很大部分是由于司法解释对于非法经营数额、货值金额、销售金额、违法所得数额的具体计算不明确。因此，征求意见稿明确了非法经营数额、销售金额、违法所得数额等要件的内涵及计算方式，尤其是明确了违法所得数额中应当扣除的必要支出的范围。
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非法经营数额 |
行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。尚未销售侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。实际销售平均价格无法查清的，按照侵权产品的标价计算。无法查清实际销售价格或者侵权产品没有标价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 |
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货值金额 |
尚未销售的侵权产品价值认定。 |
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销售金额 |
行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。 |
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违法所得数额 |
行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。 |
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