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柴米油盐 — 还原美国高校与研究机构技术转让的本貌
来源: 日期:2018/08/07 浏览量:390

柴米油盐 — 还原美国高校与研究机构技术转让的本貌

细节弥足珍贵,魔鬼其中隐藏。
美国创新给力,高校成果辉煌。

原因众说纷纭,国人难得其方。

且听教授娓娓,揭开拜杜真相。


2018年5月28日,强企知识产权研究院和中国许可贸易工作者协会(LES China)组织,在永新专利商标代理有限公司多功能厅举办了美国亚太法学研究院执行长孙远钊教授主讲的“美国高校科研院所专利货币化经验分享会,”以下是孙教授演讲及答疑实录,诸多从前未曾披露的细节和美国高校专利运营真相,相信有心人必定珍藏。

再次感谢孙远钊教授的无私奉献!感谢孙教授百忙中参与公益演讲,感谢孙教授抽出时间仔细校稿,感谢孙教授授权公开刊登。



主持人:讲自己一些对美国当下一些事情和体会,不同的体会,现在咱们就开始第一个流程。

非常欢迎大家,而且来讲我们这个会议室我们搬家之后第一次用,所以大家也是相当给我们暖暖窝,然后来讲看看大家踊跃来参加这个论坛,我真的非常感谢和高兴,再次感谢大家!我们这次讲座是强企和LES China一块合办的项目,然后我本人是LESI国家副主席,所以我用这个机会跟大家分享一下LES一些经验,以及再介绍一下LES在中国开展情况,那么来说看看大家,给大家更多眼界方面的知识介绍。

现在其实来讲国际上来说国际比较大的只是产权组织,大家都知道,我们开会有AIPPI,上周刚开始有INPA,那么来说其实国际上还有很大组织叫LES,他的全称叫做Licensing  executives  society,基本上来讲这几个分工,这几个大的知识产权组织进来的时候,AIPPI是欧洲人搞的全球知识产权律师这样一个联合会,那么来说我们当时在我们国家,我们国家从来都是计划机制,分配的时候希望所有代理人,所有律师事务所参加那个,然后我们还有INTA,是全球商标协会,商标协会今年开会的时候1万多人参加,咱们国内人去了700800人。这是所有做商标的人参加的协会,当然AIPPI是全球知识产权律师联合会,大家都是专业的。我们LES呢,叫做国际许可工作者协会,当时在咱们国家进来的时候是1982年进来的,首先举行了一次年会,这个当初组织就是所有企业内部的负责知识产权律师参加的协会。那么这个协会随着咱们中国改革开放逐步发展,现在来说,国营企业律师反倒慢慢因为老的律师在退休,新的律师加入进来并不多,慢慢变成民营企业、大学、研究所、已经国营企业、以及律师、知识产权运营单位构成这么一个团体。

大家也知道,现在知识产权运营变得越来越重要,国际许可工作者协会在中国工作做得越来越多,这个国际许可工作者协会在全球会员有11000多人,两个最大协会一个在美国,一个在德国,这是在世界上知识产权交易最频繁两个国家,这是两个大的团体在那,我们过程只有300多个会员,欢迎大家加入。

这个许可贸易工作者协会从全球构成来讲,大概有50%属于全球律师,有30%-40%是企业内部负责知识产权转让这么一些律师,所谓in  house这些律师,再有就是一些评估的,做运营的,做投资的,还有很多是发明人,独立加入到这个协会里面来。所以大家将来看到在LES里面,实际上LES给大家提供一些平台,那么这个平台有利于大家做知识产权交易。

现在来说,我们在国内做知识产权交易坦白说非常困难,这个困难在于买方和卖方这两边有的时候见不到面,而且见面之后彼此之间没有很好的沟通渠道。LES其实在全世界做这样的一个事情,把全世界所有做知识产权运营人联系起来,这样的好处当你的单位需要用知识产权的时候,或者当你单位需要转让知识产权的时候,你可以很容易找到一个朋友、找到一个熟人给你介绍出去。这样一个最大好处让双方有一个基本信任,一个是来买,一个是来卖的。这样一个好处让我们其实交易能够迅速进去下去。我们知识产权运营大家也知道,最近一段时间,咱们国内一直要培养高价值的知识产权,说白了知识产权价值不是培养起来的,是流转起来的。大家知道你看我给大家举个例子,为什么大家的股票市盈率40倍、50倍还有人在抢?换句话说,他的收益率只有1/401/50,你也在抢,为什么啊?就是因为你知道还有下家,你买了还可以卖出去。

我们知识产权为什么现在价值提高不起来?没有市场,没有流转,这个没有市场和没有流转,和买和卖之间没有很好联系,这是很大关系。这也就导致了现在一个标准比较专利,就是第一个买家去找卖家。那么来说这是各国的,从标准比较专利我们也看到买家和卖家的界面在全世界都是一个问题,大家其实都在构件这么一个生态,全球生态,让买家和卖家有效连接起来,我们把我们知识产权运营和流转起来,只要流转起来,就会产生价值。一个东西流转越快,一个东西升值就会越快,这是经济学的观点,而不是说我们评价一个专利,我这个东西对于创新我是多少高的发明,这个是专利的另外一个角度,但是来讲,从专利运营来讲,仅仅有创新是不够的,需要有运营和流转,这就是现在LES极力要做这么一件事情。

那么其实来说,我把整个知识产权运营给大家大概讲了讲,所以说,未来通过这样的一个讲座,我们建立这样的平台,建立起来一个生态系统,建立起来一个交流系统,同时我现在我作为LES独立副主席,愿意为大家走出去提供帮助。我们要走到竞争中去,一个真正世界竞争过程中,坦率的说,我们国家现在搞的知识产权运营,我们培养高价值专利啊,我们搞这些标准,往往就是都是搞我们自主知识产权,搞我们自己一套系统。我觉得这个想法不对,我们应该走到世界上去,抓到主动权。但是抓到主动权最终目的是跟别人一起玩儿,不是我来了,你要死。这是为什么中国制造2025为什么受到美国那么大的置疑,你已经是中国工厂,你再做中国设计,没有我什么事儿,你活着,我死。所以我们通过LESI这样一个平台,我们要学的是第一别人知识产权运转过程中,人家是怎么玩儿的,这是第一。第二别人怎么跟别人一块把知识产权运用、把知识产权创造、知识产权管理、知识产权保护一起作为全球生态我们一起创造出生态社会,而不是说我们孤立的搞我们自己这套东西。一定要做你死我活这么一个状态,这个不是我们最终目标。我今天就跟大家分享这么多体会,一会儿我占了孙老师的时间,所以一会儿孙老师也跟大家一块分享拜杜法案,以及大学知识产权管理制度,这个对我们也是特别重要一部分,我就讲这么多,谢谢大家。

周适:我接着讲两句,绍伟总做了一个介绍,刚才他讲的LES是贸易许可工作者协会,是我们知识产权界,业界人都应该对这个有所了解。刚才说了美国有LES,咱们中国有LES China,现在日本都有,孙教授一会儿可以讲,孙教授对美国LES特别熟悉。我们中国的LES China这一块,中国主席是周中琦,现在今年刚刚过世界会议在美国芝加哥,然后在那召开的,刚刚推行了中国一个人作为一个国际主席,这个副主席,这个人就是绍伟总,对我们知识产权界是一个大事儿。因为我们在LES里面有主导权和话语权,这是非常重要的。而且我们在座来自不同的,比如说我们有来自高效、院所、或者企业,我们也琢磨琢磨如何把平台用好,一个是LES国际方面,这个好多事情我们都可以一起做的,还有呢,LES China,如果大家愿意加入的话,会下你找一个联系人,我也是他们的理事,所以是这样的情况。我欢迎大家都能够加入到咱们专门做知识产权组织当中。其他的我就不多占用时间了,因为孙教授是我们今天好不容易请到的,而且孙教授其他方面造诣都很深,在知识产权各个方面都很有他的见底。但是拜杜法案是他刚刚来北京大学的时候,我听完之后印象特别深刻,而且他在咱们国内讲拜杜法案第一人,讲得非常好。所以你要说,如果是技术转移、转让,尤其是知识产权涉及,如果不了解1980年美国出的拜杜法案,那这个就应该说我们比较闭塞了。而且我们科技进步法,以及世界上其他的日本,其他的在这方面的许可转移的法律、法规都应该借鉴了拜杜法案,这是很重要一个方面,我们下面把时间交给孙教授。

 

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孙远钊:大家下午好!谨容我先向几位致谢!尤其要特别感谢强企知识产权研究院,还有LES China。个人曾经参与过LES的工作和活动,也非常荣幸能够躬逢其盛,参与了在北京举行的两次LES International全球年会。1994年,正是与知识产权相关的工作刚刚起步的阶段,LES China在北京举行了一次全球的LES年会;22年后,2016年,也就是两年前,在这里再次举行了一次盛会,我真的是很荣幸能够两次躬逢其盛,可以看到当中的许多变化。我特别感谢绍总,本来他今天要出城的,特别改了时间,把场地提供给我们做这样的活动,这是万分感谢,特别感谢永久兄、周局长与晋刚律师,在背后运筹帷幄,让很多事情很快兜到一块。我最重要想特别感谢大家,实在富有革命情怀,大周末的却“抛家弃子”来听这个话题。

在一开始的时候我想还是花一点时间介绍美国《拜杜法》的一些关键概念。因为从方法论的角度而言,最好什么事情都尽量要“追本溯源”,把一个制度的本意、精神与来龙去脉弄清楚,后面的事情就好说了。

开宗明义,开始我特别想强调的是科技无国界,所以我跟绍总有很共同语言。其次谈“创新”。创新个人是绝对支持的,但是什么叫“自主创新”呢?这就实在听不明白了。是想我能把门关起来什么事情都自己做吗?在目前中国的科技市场还呈现年年入超的时候,意思就是对于外界科技的需求还远超过自身能够提供的环境下,闭门造车好吗?这不是自己给自己找麻烦么?而且只要一讲“自主创新”,立刻就会引起世界上其他所有人的疑虑,质疑背后究竟想要干什么?想拿别人的技术么?因此真的没必要去不断讲这件事情,创新就是创新。

第二什么叫“创新”呢?创新可以有很多不同的定义和解释,没有标准的定义或答案,因此对于向我们从事社会科学的人而言,只要能解释得通就行。在个人来看,至少可以从一个角度来解释什么叫做创新。从反面来看,创新可以说就是“错误尝试”,或者说“试错”。这么走行不通,那么走又行不通,东碰西撞,往往搞得满身灰头土脸,最后发现原来方向是在那儿,这就叫创新。过去有机会到好些不同的企业参观调研,就发现一个很有趣的现象:往往看到满墙满壁刷得到处都是标语。标语是什么东西?也很有趣,我很喜欢看标语,为什么呢?我们有一句老话叫“缺啥说啥”,只要刷在墙上的,表示最稀缺的就是那样东西。因此写标语其实就是在“自暴其短”。一看某个公司到处在呼口号喊创新,就大约知道他们其实要么根本就不创新,要么就是不懂如何去创新。如果一家企业要求窗明几净,规规矩矩,必须严格服从高管命令,员工也都是唯公司的政策是从,背后所意涵的就很有意思。简单的说,如果一家企业,一个单位不能容忍员工去犯错、去试错,那么如何还可能去创新呢?不准你去挑战高管的权威,能创新吗?创新的前提正是要挑战权威,老大说得不见得都对,需要被检验;如果不正确,就要想办法去改善、甚至去突破。任何的理论、教课书之所以被写出来,其目的就是等着被批判、被修改,甚至全部被推翻。因为如果不是这种精神的话,今天我们恐怕还依然会认为地球是平的,而且我们就是整个宇宙的中心!因此创新就是要容许挑战权威;要能不断地去试错、能够容忍犯错,甚至鼓励犯错!试想今天全国上上下下、大大小小的企业当中有多少真愿意这么做,有多少甚至愿意鼓励你去犯错?从错误当中,从自己和别人失败当中学到教训?

这也是为什么我们从事技术转让或知识产权运营工作的时候,常常希望能获得负面的教材,从那当中我们能够学到什么,能不能比别人少走弯路?我们今天来谈美国的那一套,不是因为它们比较好,毕竟天下所有的事情都有好有坏。而是要审度自己当下是站在什么样的时点上,要如何来做权衡,借鉴已知的各种方案当中有那些我们可以用,那些不合适,透过彼此的交流和经验分享,我们再比较有什么好的解决方案。简单的说,一切要以务实为本,大家遭遇到的问题都非常类似,必须彼此借鉴、互通有无,与哪国哪派实在没有什么关系。就像我在课堂上也跟同学们讲,你要贴我一个标签没问题,我可以接受两个标签:一个是“国际公约派”,因为在知识产权这个领域,目前一切都必须依据既有的国际条约、协定等等做为基础,必须做到与国际接轨。只要符合这个要求个人都没意见。第二个可以称为“务实派”,或者“好猫派”,因为不管是黑猫白猫全看会不会抓老鼠,能抓老鼠的,就没问题。因此我们今天就是从这两个角度来看所要讨论的问题。

顺便同各位说明一下。在标题中我没有使用“拜杜法案”,而就是称为《拜杜法》,这是因为法案是指一个立法草案,一旦通过后那就是“法”了,所以就不再用“法案”这两个字。

首先让我们来回顾一下1980年是什么状态。当时美国是处在一个兵荒马乱、风雨飘摇的环境下。这个历史背景大概如下:越战刚刚结束不久,美军被打得灰头土脸。通货膨胀、石油价格暴涨,美国整个气氛低迷到不行,国内龙头级的汽车产业被日本打得落花流水,一副眼看快要完蛋的样子。那时候的通货膨胀率是22%,大家人心惶惶。

就在这个当头有两个在印地安纳州的普杜大学的领导找上了本州的联邦参议员,抱怨说经常碰到困难,每次拿到政府研发经费,最后自己手上不但什么权利都没有,而且还往往被处处刁难。表面上这个事情跟前述的大气候扯不上什么关系。当时参议员一听到这个问题后,表示这个有点意思,但是首先必须去调研一下到底怎么回事。

附带一提,美国对于各种事情几乎都有统计、有调研分析,一旦遭遇到什么问题,往往可以马上可以拿出各种数据,因此无论是提出什么样的政策、立什么规则通常会非常地接地气,而不只是让各方凭空臆测、乱打高空,这是很了不起的地方。这与目前法规的制订往往是采取“顶层设计”的方式显然大不相同。如果要盖一幢房子恐怕最好还是先得建一个地基,接好管线,然后再往上盖,最后才封顶。然而我们目前则是通常看到先封顶再挖地基,刚好相反。另外很值得参考的作法是,凡是涉及到经济的立法,在国会相关委员会提出的立法理由与说明之后还需要附上至少一份报告。这是由直属国会、但独立运作的“国会预算办公室”(CongressionalBudgetOffice, CBO)的评估,要分析那个立法动议一旦通过,将会对国家的整体预算、经济发展与就业市场带来如何的影响。此外,法案当中也往往会有特定的条款要求每隔一定时间必须由一个独立于行政部门之外的的机构(通常是另一个隶属国会的“政府考评办公室”(GovernmentAccountabilityOffice, GAO))来从事调研,追踪评估法律施行的具体成效,也可以回溯比对CBO的原始报告是否准确,并藉以修正使用的经济分析模型(《拜杜法》里就有这样的条款和强制性要求)。这样的作法行之有年,不但本身对学统计、经济的人士开创了许多高薪的就业机会,更让其使用的分析模型和工具等能与时俱进,更加精准,可以在相当的程度上具体掌握一个立法可能会对经济、社会带来的影响,更接地气,而不是一把法律给定了就结束了。

 

在经过一番调研后,参议员的办公室才发现这可不是一件小事,而是可能牵涉到了整个国家创新研发体系当中的一个结构性问题!因为提供研发经费的最大金主就是联邦政府,结果联邦政府把所有的权益都牢牢地扣在手里,这对于从事实际研发工作的人而言完全没有任何的激励作用,往往出篇论文就结束了。而政府不们虽然表面上握有权利,但也不知道应该如何去具体转化运用。一张张的专利证书形同废纸,一旦到期,却反而可以被各方的竞争者拿去利用,造成严重的资源闲置和浪费。所以参议员决定要修改法律。

但是要改的时候,马上有一群议员就跳出来质疑:这是想做什么呢?不要忘了,这些科研经费都是纳税人的钱,如果有了什么成果、权益却都归了从事研发的机构,这说得过去吗?这不成了公器私用、图利特定的单位(甚至“官商勾结”)?这样会不会助长贪腐,让纳税人的钱打了水漂?这些都是非常合理的问题,因此为了克服这些挑战与质疑,就可以了解到为什么《拜杜法》一开始起草就刻意的把范围定得非常小,只限于大学研究机构和非盈利研究团体,否则就会遭遇到巨大的反对力量。另外还有一个很有趣的论述,到今天为止也是经常拿出来抨击《拜杜法》的。试想如果政府拿了研发经费,交给第三者去做,做完以后果然能产出好的技术好的结果,然后从事后续研发,终于形成了某种产品(或是商品化)可以销售给消费者,基本上这是什么意思呢?由于这个过程背后所牵涉到的几乎都是纳税人的钱,这样转两手是否构成了变相或实质性的双重课税,增加了消费者的额外负担?依照美国的观念和思维,不管你贴什么标签、摆什么形式、叫什么名字,只要是任何时候附加了额外的费用或支出,而且与原来的商品或服务质量不对称时,他们就会认为那额外的支出就是“税”。凡是任何涉及变相课税的额外征收或补助,就会有许多反对意见出现。所以《拜杜法》其实也是一种以委外研发方式所产生的双重课税。而课税的反面意义就是政府补贴,等于是以研发之名,用政府补贴的方式带动市场机制,希望能产生出一个新的“研发—商品化—后续研发—再商品化”的链条出来,源源不绝。

所以为了寻求各方面的支持并获得通过立法,《拜杜法》在制订的过程中一开始其实并没有想得太多,无非就是打算尽量用最简单的方式来解决资源闲置的问题,在此就是透过“权利下放”来激励创新研发。当时也没有理解得那么深入,能把所有可能产生的影响都估算清楚。但是这个法出台之后,竟然在10年之中把美国低迷不振的从谷底一下子重新拉回到执世界科技研发牛耳的地位,的确是相当的惊人,尤其是生物科技这一块,待会儿会特别介绍一个代表性的案例。因为我看到了在微信的讨论群里面群主曾经提出并讨论过两个与这个故事有关的专利(其实应该是三个专利),是由两位科学家所共同研发出来的,成为非常经典的故事。也希望这能带给我们一些挑战和启发,一起来集思广益:换位思考,如果您在当时环境下,面临他们的处境,要怎么做技术转让、怎么来做这件事情?事实上没有这两位科学家的专利,我们称为“科恩—博耶专利”(Cohen-Boyerpatents),就不会产生今天的生物技术。今天的整个生物技术产业可以说都是从这三个关键性的专利所衍生出来,因此我们追本溯源去看那个故事和那段历史,应该是很有趣的。

 

再来的这张图是英国《经济学人》杂志对《拜杜法》的评价,前面是个人翻译的中文,后面是英文原文。需要一提的是,《经济学人》杂志一向是“春秋笔法”,经常明褒暗讽的在修理各国的政客与政策等等,结果这回却对《拜杜法》完全的褒扬,充满了“正能量”,在2002年的一篇专文中评价那是美国国会历来最具启发性的立法(言外之意,国会其他的立法都相当地“沈闷”)。再来的这张图就是《拜杜法》的正式名称与出处。各位如有兴趣去进一步查证的话,“Pub.L. 96-517”是指第96届国会所通过出台的第517号公法,正式的全名是《1980年专利商标修正法》,称为《拜杜法》是纪念两位共同提案者,左边这位这是民主党自由派的博区拜参议员(BirchBayh),右边的则是共和党保守派的代表人物罗伯特杜尔参议员(RobertDole),他曾代表共和党参选过1996年的美国总统选举,但是书给了克林顿。

 

 

无论如何,这样的命名这是正象征了这个法是大家能够共同支持的,没有党派歧见。虽然法案是那一届国会最后的十分钟过关,表面上大家以无异议的方式鼓掌通过,实际上整个的立法过程背后却是暗潮汹涌。

我曾经写了一篇长文,里面对这个过程有比较详细的介绍,怎么样过六关斩七将,关关难过关关过,一波未平、一波又起,彷佛没完没了,其中是怎么样妥协,怎么去做策略等等。很遗憾因为今天时间有限,恐怕就无法详述了。不管怎么说,这个法律最重要的希望首先能不能把人才留住,留在联邦政府、大学或高校与研究机构里面?第二、我能用什么方式带活整个市场?第三、能不能由此进一步带动创新风潮?他们是用这样的方式去思考。此外,我想特别介绍这位老朋友约瑟夫艾伦先生(Joseph  P.Allen),是图中左边那一位,当年拜参议员的幕僚长,《拜杜法》其实正是他起草的,他才是真正的主笔者。所以你每次去问参议员的时候,他都说我不好意思讲这个,因为不是我写的,是他写的,不能掠人之美,有事体现尊重他人的知识产权。他现在有80多岁了,但是非常活跃,这是当年在审《拜杜法》时拍的画面,很有历史性。

这个法非常有意思,如果仔细看就会发现其中的内容相当地简单,甚至可说是不可思议的简单。它只要求几件事情。首先专利权拿来做许可的,但是不要随便转让,这跟我们的概念截然不同,第一条就不一样。所以这就是为什么在美国你听不见专利运营这个概念。为什么呢?因为专利本身就是一个工具,专利在某些情况下固然可以变成一个商品交易来交易去,但那并不是主要目的,真正的功能是拿来当做一个工具,真正做技术转让。归根结底,从事知识产权运营工作的人只问三件事情,看三件事情:

第一、请问你得出的技术是什么?透过这个专利能呈现的技术是什么?第二、从这个技术能够产生出什么真正的产品?第三、透过这个产品能够带出什么样的品牌?技术、产品、品牌,这是一切、一切的根本。做技术转让,做技术的商业化、商品化,我们谈的是这个,在这个过程中只是用专利作为带动的手段之一而已,不是唯一的手段。当我们今天把焦点不是摆在技术、产品、品牌,而是开始在谈工具,你去运营这个工具,当然不是不可以,但是恐怕就变调了,这就是从一开始就发现国内、外走了完全不一样的方向。

 

其次,既然高校或科研机构是拿了政府的钱(也就是纳税人的钱),基于公开、透明的要求,政府对于产出的研发成果享有如何的利益都必须一并说清楚、讲明白,这包括了稍后会提到,最主要是一个叫做“介入权”(march-inright)的东西。这是指万一发生了什么重大情况,例如重大的天灾人祸或紧急危难等,政府需要使用一个研发成果来对应时(包括强制征收或许可其中的专利权等),科研单位此时不能成为“钉子户”,说等一等,你想要做什么?然后到法院去诉讼,一拖就是好几年。这也就是把丑话说在前头(虽然希望永远不要发生)。也正是因为如此,高校或科研机构的专利权就不可以随便抛弃或转让。如果要转让,并需要先知会政府的相关部门。

特别需要强调的是,这个机制没有不允许境外许可。跨国性的合作研发等活动不但是完全可以的,甚至在某些情况下还受到鼓励(不过如果涉及的是“独占许可”(exclusivelicense)时则可能需要多经过一、两道额外的程序要求,如事前的公示周知等)。法律的重点是,一旦到了产品的制造阶段时,要相当程度是在美国的境内(除非境内不具有此一能力或是将对当事人造成不合理的负荷)。所以有趣的是,《拜杜法》一上来就看得很明白,根本没有想从合作企业的“隶属国籍”去画一条线,想去区分某个厂家究竟是国内企业还是国际企业,因为这条线实在画不下来。在此就即兴举个例子,并没有特别的意思:各位觉得华为、腾讯、阿里、小米等等是中国企业吗?我实在不知道,我只是在猜测,可能是,也可能根本就不是。我真不知道他是哪“国”的企业,而且除了政府的税务部门之外,对我们这些升斗小民而言那并不重要。毕竟对于一个跨国型的企业而言,在商言商,为了合乎其本身合法节税的需求,其背后可能在形式上是由一个位在开曼群岛、百慕达、维京群岛或泽西岛等等国际知名的“避税天堂”所设置的集团控股公司来操控。

在此可以顺便讲一个台湾例子,有点搞笑。台湾有两个知名上市企业的老总,彼此是具有竞争关系的,平常是王不对王,结果有一天开个什么会,表面上都得去听政客讲话。其实他们都在底下处理业务、看公文等等,结果突然瞄到隔壁的正在看一封信,赫然发现怎么你的地址跟我的地址居然是一模一样?原来一个是在楼下,另一个则在楼上。如果到他们的网站上去查看,也可以发现它们不断强调自己是个跨国企业,甚至刻意避免提及是个中国的企业。

对于这样的现象,个人会建议大家不要一上来就把“民族气节”给搬出来,然后交相指责,去用什么“商人无阻国”之类的标签、恶名去谩骂。或许可以换位思考:这些企业有其本身的立场、需求和利益,为了能在国际市场上竞争,它们自然有本身的打算,背后需要考量的各种因素往往非常复杂,不能一概而论,大笔一挥就以“不爱国”去诅咒。

所以《拜杜法》对于前端的共同合作研发等要怎么样来处理完全没有干涉,但是最后原则上必须在相当程度上是在美国境内制造,希望能透过这样的立法开创本地的就业机会与经济发展,这是才是法律要做的,中间的过程要如何则是无所谓。如果想要用传统那样的一刀切,什么叫国内,什么叫国外,根本无法区分。

再来看看这个特殊的“介入权”,顾名思义,是指政府留了一手,理论上可以在极为例外的情况下进场干预,强制性的把原本已经由公权力所授与、属于私人的权利给强行取(征)用。然而这是一个例外例外又例外的情形,目的是“备而不用”。到今天为止,经过了快40年,总共发生过4桩案件,都跟生物技术和制药有关系。而主管这些案件的行政部门都是美国国家卫生研究院(NationalInstituteofHealth, NIH)。他们对于这4个案子都经过了非常审慎的考量,最后也都决定政府不行使这个“介入权”。为什么?因为这是一把双面刃,一旦要使用必须非常谨慎小心,稍一不慎便可能对自己造成很大的伤害。

涉及请求政府实施“介入权”最常见的情形就是声请人想同专利权的权利人要求给予许可但遭到拒绝,或是认为权利人开出的条件太苛刻,超过了“合理”的范围,所以才要求政府以行使这个行政权的方式直接介入市场,实际上就是等于要“空手夺刀”的意思(也就是一种强制许可)。在那四宗案件结果政府都说对不起,这是你们当事人之间的私权争议和市场的问题,我政府绝对不会贸然介入。

 

我曾经请教NIH技术转让办公室的原主任(也是总管旗下27个技术转让部门和这四宗案件的负责人)MarkL. Rohrbaugh博士,他还会说一点中文,请问他为什么决定不介入呢?他说当时的确有一个案子是比较有可能会考虑介入,但经过多次的幕僚会议和他自己的考虑后最后还是还是选择不动用这个“介入权”。这里加个小注:他们这么做其实真是高屋建瓴。他告诉我,当你坐在我的位置时,必须要想得很清楚,要尽可能的看到全局,想到各种可能产生的后果。试想如果今天政府真的决定要介入,接下来人家马上要问的是,其中的标准是什么?答案也很简单,这个标准恐怕是永远也定不出来的。再接下来要看整个市场会产生什么反应呢?几乎可以确定的是,市场的反应一定会非常负面。如果政府可以找个理由就进场指导、干预私人之间的交易行为、影响市场关系的话,这就形同可以姿意妄为了,那么注定会让厂家噤若寒蝉,还有谁愿意冒著这种无时不在、明明是已经授与了的权利却还可以被随时抽走的高度风险继续参与产学合作呢?这整套体系很可能就要面临崩解了。Rohrbaugh博士告诉我,他们最担心的是,虽然表面上法律给了行政主管部门这把利剑,然而不动手则已,一旦介入之后,基本上就是象征了市场机制的失败。也正是因为对市场机制的失灵和失败的观感,以后就再也不会有人敢来参与了。所以藉由今天的这个报告会,我希望把这个重要的信息也带过来:一旦决定走向市场机制,就不要再轻而易举,贸然动用公权力去行使什么强制许可或是介入权,想用那种简单粗暴的手段解决问题;也许可以解决一时,但是必然会留下许多非常难以收拾的后遗症,会让市场不知所措,并严重打击到自己市场的国际信用和竞争力。

另外有一个很重要的点也借此机会特别交代一下。从长远来看,为了能度过各种立法上的难关与潜在的质疑,《拜杜法》压根儿就没有触及到金钱补贴或预算方面的事儿,这样反而让以后每年在讨论政府预算的时候,不会有人藉机把这个案子给再端出来去尝试大修甚至废除,也就让法律保持了高度的稳定效益,维持40年不坠,中间只发生过几次小的技术修改让整个制度更趋完善。反过来说,如果每年要涉及预算拨款的话,最后往往是众口难调,各方为了争利就很容易打得死去活来,谁分多少,没完没了。

附带一提,《促进科技成果转化法》在2015年完成了首次的修改,而《专利法》现在则要进行第四次的修改。个人很希望有关方面能藉此机会把各个部门之间那个有趣的门户之见与微妙关系弥合一下。专利和技术转让是不可分的,都是同一个链条上的重要环节,不可能去“一刀切”,说这边是归你科技部管,那边则是归国知局(现在已改隶国家质量监督总局)来管,从此以后“王不见王”,各走各路。千万不能这么做,必须要连在一块,一定要有完整的链条才有可能把创新驱动的工作给做好。而且如果真的要借鉴或采取类似《拜杜法》的作法与方向的话,拜托请千万不要提什么钱的事,钱要由这个过程自己去产生,“养鹅取卵”,用市场的力量会自己带出来,反而政府一进来搞补贴就走弯或出轨了,从此会走到完全不可测的方向,那我们就不好说了,在此我只能把国外已有的经验提出来供给大家参考。

 

另外还有个很重要信息想带给各位,刚才介绍了《拜杜法》的立法目标是什么,更重要的是必须了解《拜杜法》不是什么。为什么要介绍这个呢?因为希望能正本清源,也还是为了避免走上弯路或进入误区。比方说,印度在2008年就想采取类似的机制,结果却吵得乱七八糟,到今天还定不出法案。怎么会这样呢?因为他们一上来就走偏了,把各种不相关的因素与利益分配等等全都给搅了进来,于是自然又变成了一个新的利益分配角力场,众口难调,于是最后只能不了了之。

首先,《拜杜法》从来不管研究者到底想或应该要做些什么,更不是想去解决什么世界上的问题,你可以做任何你想要做的事情。第二,《拜杜法》也不管你是否要去申请专利。很多人以为《拜杜法》是逼着研发人员必须去申请专利,其实则是绝对找不到这个条文。第三,《拜杜法》也不管高校或研发机构是否打算从事后续性的研发。最后,刚才已经提到《拜杜法》完全不涉及拨款,也不编列什么预算,更没有任何实质性的经费补助,也不谈什么技术作价、融资、孵化器等等,统统不管,因为那些都是属于市场机制基于本身的需求所自然衍生出来的。所以可以看到,这些概念跟我们现在实际出台的政策截然不同。目前国内的政策取向其实并不是《拜杜法》所真正倡议的精神。我早几年谈这些时,很多人根本没听进去,但如果一开始就依循这样的精神去做的话,估计后面的许多事情或许会更

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