1.案例指导制度

2010年11月，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色的案例指导制度初步确立。2015年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则（以下简称《实施细则》）。《实施细则》对于上述规定的具体实施办法、遴选的标准、遴选主体以及程序性问题进行了具体的细化。

《实施细则》第九条规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。另外，《实施细则》第十一条规定：公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

上述规定给予了当事人在案件中提交指导性案例的依据，并且规定各级人民法院应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。

就此而言，案例指导制度能够在一定程度上在实践中起到弥合法律规则的宽泛外延与千差万别的具体个案的作用，并且，作为指导案例的在先判例在时效性上完全能够及时对于各类新出现的社会矛盾予以及时而有效的回应，使得司法裁判的规则能够及时紧跟快速变化的社会关系。当然，对于司法机关而言，通过案例指导制度，可以实现对法官自由裁量权的规范并作为在全国范围内统一法律适用和裁判尺度的重要手段。

2.案例指导制度的应用现状

自2015年《实施细则》发布之后，迄今已有八年。案例指导制度在我国司法实践中的具体应用如何？为了回答这个问题，本文查阅了部分数据以飨读者。

北京知识产权法院，作为最高人民法院知识产权案例研究北京基地，以及作为全国第一个知识产权法院，其在审理知识产权案件时对案例指导制度的应用可以视为具有典型性。在2015 年 1 月至 2017 年 12 月间，北京知识产权法院共审结知识产权各类案件 26338 件，剔除串案情况后，判决中引述在先案例的案件共 1034 件，占结案总数的 3.9%，具体案件类型几乎包含了所有知识产权案件的类型[3] 。

从全国角度来看，当目光不仅限于知识产权案件时，有分析统计指出，在2021年援引指导性案例的应用案例累计9023例，较2020年（7319例）新增1704例[4]。

应当说，随着最高人民法院持续强调指导案例在各级人民法院审理案件时的作用，学术界和司法实务界对指导性案例的司法实践应用状况的关注度正在持续升高。

1. 知识产权诉讼的特点

尽管我国目前已经建立了相对比较完备的知识产权制度，然而大规模的知识产权诉讼活动在我国出现不过10余年时间。知识产权诉讼相较于传统的民商事纠纷而言，仍然属于新的诉讼类型。因此，在知识产权诉讼中容易出现新类型的纠纷和实践方面的疑难，进而容易导致在法律适用方面的分歧和差异。

此外，知识产权诉讼中包含相当多的技术类案件，而技术是随着人类认知的进步而不断递进更新。而新技术带来的对于社会和法律空白两方面的挑战都是显而易见的。

如前所述，案例指导制度的优势在于利用“鲜活的法律”弥合法律规则的宽泛外延与千差万别的具体个案的作用，并且也有利于在全国范围内实现法律适用的统一性。可以预见，案例指导制度将会在我国的知识产权诉讼中发挥更加突出的作用。

2. 在先案例的来源

根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条的规定，类案检索范围一般包括：

除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。

从上述规定可以看出，可以作为在先判例的案例来源，并不仅限于指导案例，而是涵盖了多种案例。另外，值得注意的是，上述案件具有优先级，尽管都构成可供参考的在先判例，最高院发布的指导性案例优先级最高，而上一级人民法院及本院裁判生效的案件作为在先判例的优先级最低。

3. 在先案例的检索

在知识产权案件中，经过分解，将表面纷繁复杂、头绪众多的事实提炼、总结为各个法律点，并针对每一个法律点逐一进行事实和法律两方面的准备，此为任何一个诉讼案件在进行过程中必要经历的过程。

然则，是否所有的事实和法律方面都需要进行在先案例的检索呢？本文认为答案显然是否定的。正如前文所述，我国是成文法国家，因此，绝大多数法律规则均已在法律或者司法解释得以体现。因此，在法律法规中能够找到确切的对应规则的情况下，无需再行寻找在先判例。

另一方面，对于诉讼代理人而言，在先判例的一个重要作用是在部分疑难焦点问题上寻找先例以用于支持己方的观点。以本文笔者所处理的案例为例，该案的其中一个焦点问题涉及数值范围的等同。尽管在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十三条规定了判断等同的规则，然而该规则是针对所有等同判断的一般性规则。

在这种情况下，针对权利要求中的数值特征进行在先判例的检索，对于处理该争议焦点具有显著的帮助——无论是从判断案件的走向，亦或是基于检索的结果而有针对性地准备相关事实和证据。

然而，尽管确定了检索在先判例的需要，然而在先判例的检索仍然是一个值得仔细研究和投诸精力的问题。现实世界的争议纷繁复杂，而行诸于文字的表达则有可能千变万化，无所定形。在具有相同的裁判要旨的案件中查找不到相同关键词的情况屡见不鲜。

这对于代理案件的诉讼团队的综合能力提出了更高的要求。其核心在于在千变万化的案件表面事实之下，准确地把握住事实所蕴含的法律要点，并以此作为检索的基础。

以本文笔者所办理的案件为例，如前所述，该案涉及数值特征的等同。而笔者团队最终通过检索得到的、具有极为相似案情的指导案例，其所涉及的案情为独立权利要求与从属权利要求之间的保护范围的覆盖和重叠问题。在该案件中，在独立权利要求中涉及了数值范围，该数值范围与从属权利要求具有部分重叠，因而导致了独立权利要求和从属权利要求的保护范围有部分重叠或矛盾。然而，在该案件中，最高人民法院阐述了在该独立权利要求中的数值范围的等同问题。该案例也因最高院对于数值范围的等同的论述而也被笔者团队引用作为在先判例。

从上述案例可知，一方面，这对于人民法院的裁判文书提出了更高的要求，如法律适用、证明标准、裁判方法、裁判理念等方面的判断与思想进行归纳和提炼。另一方面，这对于办案团队对于事实的本质和核心的理解、法律观点的提炼、对最高院发布的指导性案例的熟悉程度等综合能力提出了更高的要求。

4. 在先案例的使用

当已经检索到恰当的在先案例之后，需要在具体案件中正确的使用在先判例。

有研究表明，在实际的知识产权诉讼活动中，对于在先判例的引用存在诸多不规范之处，例如提交来源不明的案例、提交未生效的在先裁判、提交与在审案件明显无关的案例等等[5]。就此而言，本文认为，诉讼代理人应当首先详细说明提交判例的来源、生效情况，随后再详细分析提交案例与在审案件在关键事实、适用法律异同方面的比较。

当然，在详细分析部分，亦可以采用多种技巧。例如，如英美法系中使用先例时对于事实、适用法律、结果逐一递进地进行分析；又或者可以直指当前案情的核心，使其与在先判例中的判决要点相互匹配，由此达到由此及彼的目的。

另外，也可以使用类比论证的方法。在笔者所处理的另一个案件中，其关键点在于选定的某一特定范围的数值参数能够取得预料不到的技术效果。与此相对，对比文件并未公开该数值参数的特定范围，也并未公开预料不到的技术效果。然而，该专利申请被判定为相对于上述对比文件而不具备创造性。

笔者所检索到的在先判例则显示，即使在后专利申请的参数范围已经被对比文件所涵盖，但是如果该专利申请中所选择的特定数值范围能够取得预料不到的技术效果，那么该包含已经被公开的数值范围的在后专利申请仍然可以被视为相对于现有技术而具备了创造性。

基于上述先例，笔者认为，在参数范围被在先对比文件所覆盖的情况下，其取得预料不到的技术效果尚且能够被认定为具备创造性，而笔者所代理的案件中的参数范围落在对比文件的参数范围之外，且又能取得预料不到的技术效果。根据“举重以明其轻”的法律原则，本案自然应当被认定为具备创造性。上述在先判例的引用最终在该案的诉讼过程中取得了非常理想的实际效果。

5. 针对对方当事人提出的在线案例的应对

案例指导制度作为一项在诉讼中引入的制度，其对于双方当事人是均等的。因此，当一方当事人向法院提交了在先判例之后，另一方当事人则不可避免地需要对此进行回应。

据北京知识产权法院统计，在2015-2017年间，总计有1034 起案件引用了在先案例，总计引述了 1879 件在先案例，每案平均引述了 1.8 份在先案例[6]。其中即包含了一方当事人引述了在先案例后，对方当事人相应地都会引述其他在先案例以反驳对方观点的情形。

作为对对方当事人引用在先案例的回应，本文认为，尽管存在多种应对手段，但其重点之一在于打破在先判例与本案之间的事实或法律连接，以起到反驳对方观点的作用。

具体来说，首先应当仔细分析对方当事人所引用的判例，与本案所涉及的事实相互印证、对比，发现两者之间的异同之处，并且应当在答辩时尽力强调前后两案之间的区别点，并使之与本方所提交的案例相互匹配。另一方面，也可以考虑对在先判例所包含的论证说理进行分析，剖析其核心和内涵，发现与本案之间的差异之处。

实践证明，案例指导制度对于弥补立法不足、统一裁判标准、形成司法积累、促进争端解决、限制不当裁判都具有重要作用。该制度对于当事人或代理人在实际案件中更好的维护自身权益也具有重要意义。