如何应对元宇宙中的二次元抄袭？——外观设计专利制度的新挑战
来源：永新知识产权
日期：2023/05/10
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How to Solve Quadratic-element Copying in the Metaverse?
--New Challenges Confronted by the Design Patent System
元宇宙（英文：Metaverse）是人类运用数字技术构建的基于互联网的虚拟世界，人们在其中可以交流、工作、享受休闲娱乐活动和购物。元宇宙目前虽远不够完整，更谈不上成熟和发达，但在商业利益的趋势下，现实生活中屡见不鲜、令创作者头痛不已的抄袭问题业已在元宇宙中出现，其中引起全球广泛关注和讨论的是“MetaBirkin”案[i]。2021年12月，美国NFT艺术家Mason Rothschild于OpenSea推出了100只与手袋数字图像相关的“MetaBirkin”NFT，这些图像中手袋形状与奢侈品牌爱马仕（Hèrmes）经典的Birkin铂金包几乎一模一样，售价一只一度超过4万美元，已赶超真爱马仕Birkin 铂金包的售价（通常为1万美元 - 3万美）。随后，爱马仕将Rothschild诉至美国纽约南区地区法院，指控其商标侵权等。该案目前已由陪审团作出裁定，认定Rothschild对商标侵权、淡化和域名抢注负有责任，并向爱马仕支付总计13.3万美元的赔偿金。
图1：爱马仕（Hèrmes）Birkin铂金包
图2：Mason Rothschild的MetaBirkin
该案作为NFT侵权第一案，具有里程碑意义，引起法律界和艺术界对元宇宙知识产权保护的广泛讨论。元宇宙绝非法外之地，和真实世界一样，智力劳动成果和合法商业利益理应受到合理保护。但是，当前的知识产权制度是基于真实世界中的商业关系和商业活动建立的，其面对虚拟世界必然存在“水土不服”。本文以外观设计专利为眼，讨论三次元知识产权保护制度应对元宇宙二次元抄袭时所遭遇的困境、挑战及转机。
一、正当且必要：虚拟物应受外观设计专利保护
在真实世界的商品经济中，产品的外观设计对产品的市场竞争力有显著的影响。在元宇宙亦如是，甚至影响因子更大，因为虚拟世界中的商品缺失了真实世界中材质、面料、制造工艺、性能等诸多因素的比较，产品样貌的影响力尤为凸显，有时甚至是唯一决定因素。以鞋为例，真实世界中消费者在购买鞋时尚可能衡量穿着舒适性、材质透气性、耐脏性、保暖性等因素，但在元宇宙中，便只剩下好不好看这唯一因素。和有形实体商品一样，元宇宙中虚拟物品的外观设计同样蕴含着创作者的智力劳动和美学智慧，而且携带着更大权重的商业价值和经济利益，因而有获得外观设计专利保护以规避他人通过抄袭不正当窃取原创者利益的正当性和必要性。事实上，美国、欧盟以及日韩等国家的外观设计专利制度已经可以兼容无形物品而能够为元宇宙中的虚拟物品提供保护。图3是耐克公司为其经典鞋AIR MAX 2021的虚拟版所申请并获得授权的美国外观设计专利US D975,724 S。
图3：耐克专利 US D975,724 S
二、障碍与困境：元宇宙虚拟物可以申请外观设计专利吗？
外观设计专利制度是工业革命的发展的产物。机械化大生产导致产品数量激增且同质化，当产品的功能性特征无法满足竞争需要时，产品外观设计的美学性便产生举足轻重的影响。最早开始工业革命的英国，也是最先对外观设计给予保护的国家，英国1787年《白棉布印花工法》便对纺织品上的印花给予外观设计保护。因此，外观设计的内在基因就决定了其是服务于产品竞争[ii]，依托、附着于产品。我国外观设计专利制度的创立和发展深受欧美影响，也具有鲜明的产品载体属性，这从专利法对外观设计的定义可见一斑。专利法第二条第四款的规定，“专利法所称外观设计，是指对产品的整体或局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。该定义的基本语法框架“对产品的XX所作出的XX的新设计”，已表明外观设计必须以产品为载体。对于“适于工业应用”，国家知识产权给出的要求是“指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产”（《专利审查指南》第一部分第三章）。结合来看，产业上能形成批量生产的产品不言而喻就是指有形实体产品。可见，在目前的行政审查规则下，可专利的客体限制于有形实体产品。将可专利的客体限制于有形实体产品几乎是全球通行的惯例。以美国为例，前文提到的耐克鞋US D975,724 S的专利名称是“具有虚拟三维鞋的显示屏幕或具有虚拟三维鞋的显示系统”，采用了通过将虚拟AIR MAX 2021的外形设计附着于有形的显示屏幕或显示系统的申请策略来克服客体限制。我国亦如是。在计算机技术蓬勃发展的冲击下，与人机交互相关的图形用户界面（GUI）已逐渐被专利法接纳，但是行政规定仍要求在为图形用户界面申请外观设计专利时必须将其附着于有形实体产品，即被专利的产品须是应用或显示该图形用户界面的装置，比如手机、显示屏幕面板，即使手机、显示屏幕面板这些硬件本身的外形对专利无实质贡献。图4和图5是这种行政规则下“形”为有形设备、“核”为无形图形用户界面的两件外观设计专利。
图4：外观设计专利CN 304699539 S（“用于移动通信设备的图形用户界面（分享）”）
图5：外观设计专利CN 307940785 S（“带有应用级过滤平台图形用户界面的显示器”）
《专利审查指南》第一部分第三章明确规定“游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案。例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版”不授予外观设计专利权。该规定对元宇宙中的虚拟无形物的可专利性设置了很大的障碍。本质上，这些虚拟无形物是由计算机代码产生的显示于显示屏上的可视图像，很多可能与人机交互无关，导致难以被专利法接纳。为了调研虚拟物的专利申请现状，笔者以“虚拟”为关键词在专利数据库中进行了检索，发现尚有一些虚拟物很幸运地获得专利权保护。
图6：外观设计专利CN 307236098 S
图7：外观设计专利CN 307471518 S
图6和图7这两件专利涉及的均是虚拟卡通形象，且均在申请文件中明确提及“虚拟”一词，前者在产品用途中声明是“用于汽车VPA（虚拟个人助理）形象”，后者在产品名称中声明是“虚拟科幻宠物”。可见，国家知识产权局对虚拟物这种新型客体、至少对“虚拟”一词并非“谈虎色变”，而是较成文规定持更为包容和开放的态度。表格1梳理了这两件专利的简要说明，某些措辞如“用于摆放观赏或玩耍”以及分类位置“21-01：游戏器具和玩具”都甚为微妙，或许对这类客体的申请有一定借鉴意义。
表格1
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图6专利
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图6专利
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授权公告号
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CN 307236098 S
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CN 307471518 S
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产品名称
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卡通玩偶（小麟）
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玩偶（虚拟科幻宠物咪朵）
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用途
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用于汽车VPA（虚拟个人助理）形象
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本外观设计产品用于摆放观赏或玩耍
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设计要点
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在于形状
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在于形状
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LOC分类号
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21-01：游戏器具和玩具
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21-01：游戏器具和玩具
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三、用“真实”保护“虚拟”，可行吗？
二次元抄袭三次元是元宇宙多发的抄袭类型之一。去年网络上闹得沸沸扬扬的徐悲鸿数字藏品版权争议事件正属于这种情况。去年5月份，国内某（知名）平台发布了8款徐悲鸿数字墨马藏品，随后“徐悲鸿美术馆”在社交媒体发布版权声明称“这些数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联，严重损害了消费者的权利，侵犯了徐悲鸿先生的名誉身份权及徐悲鸿先生后人依法取得的各项知识产权权利”。倘若该声明所言非虚，那么，这些不能提供完整的溯源证据的NFT作品便有可能构成侵权。元宇宙之所以频现抄袭、假冒、山寨，一个重要原因在于二次元抄袭如此简单易行。真实世界的抄袭往往需要采购原料借助于机器生产，关联不菲的经济成本。虚拟世界则简单得多了，一台电脑足矣。那么，是否可以依据保护真实三次元产品的外观设计专利向二次元抄袭者发起维权挑战？这个问题首先应明确我国外观设计侵权判定标准。根据《司法解释》[iii]规定，成立外观设计专利侵权有两个必要条件：a. 被诉侵权产品与外观设计专利产品种类相同或相近；b. 两者采用相同或者近似的外观设计。这种明确的类别要求，阻碍了外观设计专利的跨种类保护。这种种类限制在司法实践中也被普遍采纳。在第(2012)民申字第41号民事侵权案中，涉案专利的产品名称是“餐具用贴纸”，专利视图如图8。被诉侵权产品是玻璃杯，其上采用油墨印刷技术印刷有与涉案外观设计相近的图案。该案中，专利贴纸与被诉侵权玻璃杯图案相近似是毋庸置疑的，侵权成立与否的焦点在于贴纸专利的权利范围是否可以覆盖玻璃杯或者玻璃杯上的印刷图案。最高人民法院经审理，认为“虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相近的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态，也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围”。该案例被收入最高人民法院知识产权案件年度报告（2012），其强调产品种类的裁判思路至今对全国各地法院都有深刻的影响和指导。
图8：涉案专利ZL200430104787.3
这种种类限制同样存在于各国专利法制度中。在美国P.S. Products, Inc. v. Activision Blizzard, Inc.案[iv]中，原告P.S. Products, Inc.（下称“P.S.公司”）的外观设计专利US D561,294 S涉及一种铜指环式电击枪，专利视图如图9。该专利设计实际中应用于原告发售的一款名为“ZAP™ 冲击波指环”（英文：Blast Knuckle）的产品，该产品在被用户操作时能够产生95万伏的电击。被告Activision Blizzard, Inc.（下称“动视暴雪公司”）是全球最大的视频游戏开发商之一，其发行的一款名为《使命召唤：黑色行动II》（英文：Call of Duty: Black Ops II）的视频游戏中使用了一种名为“战斗抑制指环”（英文：Combatant Suppression Knuckles）或“电击指环”（英文：Galvaknuckles）的武器，如图10。P.S.公司认为该虚拟武器的外形设计与其专利很类似，遂以专利侵权为由将动视暴雪公司诉至法院。美国对于专利侵权产品种类限制没有明确的成文法规，其外观设计专利侵权判定普遍采用“普通观察者测试法”，即检验对于普通观察者而言，当其看到被控侵权产品后是否会被误导或欺骗，以至于相信被控侵权产品就是专利产品。如是则侵权成立。在“普通观察者测试法”下，如果专利产品和被控侵权产品种类跨度较大，则很难成立所谓的“误导或欺骗”。因此，美国的“普通观察者测试法”实质上在一定程度暗含了类别相同或相近似的要求，可以说与中国标准殊途同归。在该案中，法院采用“普通观察者测试法”检验后，认为“没有一个理性的人在购买（动视暴雪公司）的视频游戏时，会认为他们购买的是（P.S.公司）的电击枪”。最后裁定驳回P.S.公司的诉讼请求，此案以专利权人P.S.公司维权失败告终。
图9：P.S.公司的电击枪专利US D561,294 S
图10：动视暴雪公司发行的视频游戏中的虚拟武器
另外，在美国更早的另一起专利侵权诉讼Kellman v. Coca-Cola Co., 280 F. Supp. 2d 670 (E.D. Mich. 2003) [v]案中，原告Kellman拥有一件名为“帽子”的外观设计专利US Des.387541，如图11，其将被告Coca-Cola Co.（可乐公司）诉至法院，控告其在T恤和瓶盖上使用其专利图案而构成专利侵权。该案中，与P.S.案类似地，法院认为帽子和T恤或瓶盖这两种物件如此不同，以至于没有一个理性的人在购买T恤或瓶盖时会认为他或她在购买帽子。该案最后也以专利权人Kellman败诉告终。
图11：Kellman的帽子专利US Des.387541
这些国外判例再次确认了外观设计专利的产品种类的重要性。三次元产品为有形实体，具有实际用途，而虚拟物本质是计算机代码，无实体，通常用于娱乐。无论从物理形态还是用途，两者都相差甚远，难言种类相同或近似。在这种根深蒂固的产品种类要求下，主张将保护三次元有形实体物的外观设计专利权范围扩张至元宇宙以对抗、抵制二次元抄袭几乎是一件不可能实现的事情。因此，在申请专利时，如果想要让权利范围延伸至元宇宙，则需要对三次元产品和二次元虚拟物进行平行专利申请。
四、转机：局部外观设计
2021年6月1日生效的第四次修改专利法新增了局部外观设计制度，这对虚拟物的可专利性带来了转机和可能性。理论上，虚拟物可以视作图形用户界面中的局部设计而寻求局部外观设计保护。美国、欧盟以及日韩这些国家也都是采用这种方式来给予虚拟物专利权保护。不过，新专利法实施后，国家尚未发布配套的专利法实施细则和专利审查指南。虽然连续公布了两版专利审查指南修改征求意见稿，但征求意见稿中对此既没有明确限制，也没有明确放开。交互式图形用户界面中的局部图标、图像是否成为适格授权客体，“交互式”这一限制是否仍保留，仅要求整个图形用户界面具有交互功能还是要求保护的局部图标、图像本身具有交互功能，这一系列问题都尚待进一步法律法规和政策的确定。
结语
元宇宙作为一项新兴事物，其与真实世界客观上存在的差异，导致其必然不能与现有的法律框架良好地适配和兼容。如何在元宇宙建立有序、平衡、健康的知识产权秩序，各国都仍处于早期探索阶段。尽管如此，有一点可以肯定的是，元空间将继续发展。相信在可预见的未来，各国或地区会顺应这一趋势，逐步开放或进一步放宽元宇宙外观设计专利的申请条件和维权规则，为元宇宙提供有效的知识产权保护。
注释：
[i]《元宇宙还未成现实 “假包”、“假鞋” 已泛滥？》，刊登于中金网，https://www.cngold.com.cn/202203012944683509.html
[ii]贺文奕：出版物装帧设计的知识产权多元保护探析，《出版发行研究》，2021年第5期
[iii] 法释〔2009〕21号：最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释，施行时间：2010.01.01
[iv] P.S. Products, Inc. v. Activision Blizzard, Inc.，140 F.Supp.3d 795 (2014)，February 21, 2014，https://www.leagle.com/decision/inadvfdco160915000107
[v] Kellman v. Coca-Cola Co., 280 F. Supp. 2d 670 (E.D. Mich. 2003)，280 F. Supp. 2d 670 (2003)，August 12, 2003，https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/280/670/2501222/
作者：慕弦律师曾是一名专利审查员，自2014年加入永新知识产权，在专利申请、无效、侵权、检索等方面具有丰富的经验，目前主要从事于专利侵权诉讼、专利行政诉讼、专利复审无效、专利检索、专利FTO、专利稳定性分析、专利合同纠纷、知识产权尽职调查以及知识产权其他相关事务，迄今代理了包括Bosch（博世）、Amphenol（安费诺）、Daimler（戴姆勒）、ARaymond（阿雷蒙）在内的众多大型国际化企业的诸多专利案件，技术方向涉及机械、材料、半导体、电子、电气工程、医疗、能源及动力，人工智能等领域。
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