电商平台知识产权保护之平台自治的制度规范
来源：知识产权家
日期：2021/07/30
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电商平台参与互联网多元治理，顺应现代公共管理理论的发展趋势，符合互联网治理的内在要求，也适应平台知识产权侵权监管的现实之需。根据我国学者的研究，现代公共管理理论聚焦善治理论的研究和实践。研究表明，善治理论经历了三个发展阶段，对应善治理论1.0版本、2.0版本和3.0版本。[1]第一代善治理论强调社会治理以政府为主导；第二代善治理论则突出社会组织和公民个人的主体地位；第三代善治理论走折中路线，认为政府与非政府主体地位平等。平台以自治方式参与多元治理，是善治理论3.0版本的应有之义。其次，电子商务依托电商平台展开，电商平台是互联网的微观视角，因此平台治理遵循互联网治理的一般规定。互联网是信息交易网络，以普遍的自我规制为特征。互联网的全球化和技术特征导致其突出的去中心化组织结构，是自我规制过程的完美的研究对象。从很多方面来看，互联网甚至可以被视为巨大的自我规制机制，因为其延展至全球，没有任何组织可以全部控制它。[2]由是观之，平台自治符合互联网治理的内在规律。再次，平台自治也与互联网技术发展的现实要求是契合的。互联网信息是海量的，且瞬时更新，对此，政府直接监管的能力和资源有限，而平台进行监管存在着信息占有和技术支撑优势。[3]相比政府一元监管，平台自治进行加持在效率上应该是更优的。目前，我国关于电商平台知识产权保护的制度和规范，充分遵循了平台自治的规律。通过梳理与电子商务平台知识产权自治相关的规范，笔者认为，在以下六个方面，平台自治均有体现。在探讨知识产权保护规则时，我们往往会忽略平台知识产权保护规则。平台知识产权保护规则在《电子商务法》第四十一条有明确规定，即“电子商务平台应当建立知识产权保护规则”，这是平台的法定义务。如果未建立知识产权保护规则，平台即违反了《电子商务法》的规定。平台知识产权保护规则往往通过站内公示方式公布于众，并通过平台与平台用户之间的服务协议或平台使用协议等内嵌到平台服务合同的内容中，成为约束平台与平台用户之间的权利义务关系的合同条款内容。《电子商务法》本条规定，将建立和制定知识产权保护规则列为电子商务平台经营者的义务，这也意味着相关规则将成为平台与使用者之间合同的必然条款。从平台规则的属性来看，除作为合同内容外，平台交易规则又为平台使用者设定了尊重并保护知识产权的一般性义务，这又超出了合同条款的意义，有学者认为这是交易规则的外部性特征体现。[4]其实，平台规则本身也是平台治理规则。在平台型网络市场中，平台企业发展成为市场规则的制定者与执行者，平台企业与平台用户之间的平等地位被打破，横向的治理关系转变为纵向的管理关系，平台企业依据平台规则对平台用户交易行为进行管理，即为平台单边管理；政府部门依据法律制度对平台用户交易行为进行规范，即为政府单边管理。平台型网络市场同时受到平台与政府的双重管理，即为“平台一政府”双元管理范式。[5]从这个意义上说，平台规则也体现为平台权力，反映了平台内在具有的公共属性。《电子商务法》从义务视角规定平台制定规则保护知识产权，实际上也从对应面赋予了拟定平台知识产权保护规则的权利。[6]《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（简称《意见》）第五条对合格通知的判断进行了规定：“知识产权权利人依据电子商务法第四十二条的规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。通知涉及专利权的，电子商务平台经营者可以要求知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告等材料。”事实上，《专利法》修改时，曾经有一个草案规定了电商平台在处理专利侵权投诉时要引入“通知—删除”规则，但是，该条文引发了巨大争议。主要反对观点认为，电商平台很难判断专利侵权是否存在以及成立，因此不应该苛责平台承担删除的义务。基于这个原因，该规定最后在《专利法》修改定稿时并未被采纳。《意见》第五条的规定，是平台经营者“可以”要求知识产权权利人提交技术特征的材料，而不是“应当”，这就需要平台根据具体情况进行具体判断。对于何为必要措施，《意见》第三条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。”此条规定赋予电商平台在接到投诉通知后对必要措施的充分选择权，电商平台要根据侵权的初步证据和服务类型而采取相应的必要措施。尽管列举的主要措施是删除链接、屏蔽或者断开链接，最严重的情况是终止商家的服务，但这些措施列举不是穷尽性的，电商平台还可以根据情况选择其认为应该选择的其他合理而必要的措施。《电子商务法》设计了一个全新的通知—删除流程，即权利人发出通知（第四十二条第一款）—电子商务平台经营者收到通知后采取必要措施、转送通知（第四十二条第二款）—被通知的被控侵权人提交不侵权的声明（第四十三条第一款）—电子商务平台经营者收到不侵权声明向权利主张人发出反通知、告知其投诉或起诉（第四十三条第二款）—反通知15日后权利主张人未投诉或起诉的，终止措施（第四十三条第二款）。15天等待期的设置是《电子商务法》的特别规定，要求通知人必须在15天之内起诉或投诉，否则无法维持必要措施。这个15天等待期的规定引发了业界激烈的讨论并被广泛诟病。人们担心这可能会增加真正权利人的权利主张成本，并进而增加行政机关和法院的负担。另一方面，如果恶意投诉人通过在15日内及时提起恶意投诉或起诉便可以使相关措施保持下去，这可能会导致被恶意投诉的主体的巨大负担，反过来会助长恶意投诉。同时，15天的硬性规定也有可能架空平台进行因事判断的积极性，导致电商平台只充当信使和通道的职能，因为该条并没有明确电商平台是否可以根据具体情况突破15天的规定进行灵活处理。例如，电商平台据调查核实如果发现投诉人属于恶意投诉的，能否破除15天的限制，而提前终止必要措施？再如，电商平台据调查如果发现被投诉人确实存在知识产权侵权行为，即使15天等待期已经经过、投诉人没有启动民事诉讼程序或行政投诉程序的，电商平台是否依然可以维持必要措施？为充分回应社会各界的关切，《民法典》第一千一百九十六条第二款对15天的等待期进行了软化处理，该款规定：“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”《民法典》将“等待期”的长度改为弹性规定，在一定程度上软化了15日等待期所造成的僵局，相对来讲更为合理，[7]也给平台灵活处理具体情形以更大的自治空间。《意见》第九条规定，因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以向人民法院申请采取保全措施，这被称为“反向行为保全”的规定。反向行为保全措施在司法实践中多体现为恢复链接，[8]其旨在于平衡权利请求人和平台内经营者之间的利益关系。尽管反向行为保全问题在适用要件和范围等方面争议比较大，但学术探讨就反向行为保全在制止恶意投诉现象方面能够发挥的重要作用没有太大分歧；同时，我国的司法实践也已经在大胆尝试反向行为保全的适用。在丁晓梅与郑州曳头公司、天猫公司等侵害外观设计专利权纠纷案中，法院经审理认为，天猫公司对丁晓梅的投诉处理合法合规，而结合丁晓梅在案外另一项实用新型专利已被宣告无效等事实，可以初步判断曳头公司构成侵权的可能性较小，被诉侵权产品具有较强的季节性，不及时恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失，并且，曳头公司提供了一定的担保，故而裁定天猫公司立即恢复曳头公司被诉侵权产品在天猫平台上的销售链接。[9]而在徐春山与田庆红、刘延波等涉著作权侵权和不正当竞争纠纷案中，原告销售的阿胶商品上的图片分别被三位通知人投诉图片著作权侵权，法院经审理认为，三位通知人存在关联关系，且在案证据表明其有伪造、变造权属证明、授权证明等材料之嫌，而被投诉侵权产品具有时令性，若删除链接所造成的巨大损失将不可逆，不采取保全措施对被投诉人造成的损害远远超过采取保全措施可能对三位通知人造成的损害；另外考虑到案件审理过程将会持续较长时间，且采取保全措施并无损害社会公共利益之情形，故而在责令被投诉人提供担保的前提下，法院裁定三位通知人立即停止针对徐春山在淘宝店铺所售商品提起知识产权侵权投诉的行为。[10]
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