商标授权确权四大特点：杂、多、难、变，专家这样说
来源：知产力
日期：2021/09/02
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8月14日，由知产宝定期组织的“知产宝VIP用户私享会”，邀请到了商标领域资深专家臧宝清老师。臧宝清老师围绕商标审查审理疑难问题进行系列解读，臧宝清老师此次“系列解读”共分为5讲，其中包括商标授权确权概要、商标审查审理的绝对理由、商标授权确权中的混淆及淡化、未注册商标保护及权利冲突以及商标撤销及复审。8月14日系第一讲主题为“商标授权确权概要”，臧宝清老师针对商标授权确权的特点，商标审查审理的基本原则，商标审查审理标准的解读路径，分享了整整2个小时。现将臧宝清分享内容整理成文，以飨读者。商标授权确权并非商标法上的用语，但是在实务中，知识产权从业者确实又约定俗成的把它用来指代一种程序、一些行为或者一些案件类型。最早提出商标授权确权说法的，系2008年《国家知识产权战略纲要》，其中提到要改革专利和商标、确权授权程序。而这一说法出现在法律性质的文件当中，则是2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》。该文件使用了授权确权这个概念，但是没有对授权确权进行解释。而“商标授权确权”出现在正式的具有法律意义的文件之中，则是2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第一条。这个司法解释在2020年进行了修订，主要是做一些形式上的变动，如把商标局、商标评审委员会改成了国家知识产权局，实质内容没有修改。按照该司法解释第一条的界定，它是从人民法院受理商标授权确权案件这个角度列举了一些授权确权的案件，就是商标法规定的不服商标评审委员会决定/裁定的这几种具体的行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。因为这是受文件本身性质的限制，其系人民法院的一个司法解释，所以包括的商标授权确权，是商标授权确权案件中经由商标评审程序进入法院诉讼的那一部分。对这一概念做进一步解析的话，一般而言，在讲到“授权”时大多指向商标注册之前的行为，因为此时并不存在商标权利。商标从无到有，确立了这样的一个权利，把它称之为授权。确权是指商标获得注册之后，就商标的效力问题所做的一些决定和裁定，这是从商标的状态来区分授权和确权。商标授权的行政行为，一般是指国家商标行政主管机关，针对当事人提交的注册商标申请，决定是否授予其注册商标专用权的行政行为。这部分行为主要包括商标的审查、驳回复审、异议、不予注册复审。商标的确权行为是指主管机关针对已经注册的商标，做出撤销或者维持注册的行政行为，主要包括无效宣告、无效宣告复审、撤销和撤销复审。另外还有与商标效力相关的一些行为，如变转续等行为，也是广义上的商标确权的范围。但是这部分行为，由于法律规定的救济模式，同经由商标评审委员会复审或者做出裁定的行为是不一样的。针对这些行为的后续救济程序，也同一般行政行为的救济程序相同，如提出复议或者是直接向人民法院提起诉讼。另外，广义的商标授权确权，也包含了司法机关对确权行政机关行为的审查。通过对授权确权行为的这样一个界定，参与到这项工作当中的机关或者机构，就包括了国家知识产权局，北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院。人民检察院也通过法律监督的形式，参与到这项工作中来。关于商标授权确权行为的性质主要是学者研究的范畴，有一种观点从民事行为的角度去界定商标授权确权行为，尤其是商标注册行为。此种观点认为商标注册是一种单方的民事法律行为，这种观点主要基于商标权私权的角度出发，认为商标是否使用、注册，或者在这个过程当中商标注册申请人采取哪些程序方面的措施，均由商标权人决定的。商标主管机关对商标进行审查并且做出相应的决定，只是民事行为生效的一个条件；而另一种观点则是从行政行为角度去分析商标授权确权行为。关于商标注册申请的审查和异议行为的性质主要有两种观点：一种是行政许可，另一种是行政确认。目前，将这种行为认定为行政确认是比较主流的观点，因为如果是行政许可，那么需要存在一般的禁止，也即“默认此事不可为”。行政许可是一般的禁止，而商标的注册申请行为并不是一般禁止的行为，而是商标权利人有权决定使用或者注册商标。从这个角度看，商标许可不具备行政许可的基本特征。商标审查只是根据法律的规定，对相关事实或者关系作出的一种甄别和认可。另外从行为的效力角度来讲，根据行政许可法规定，这也是行政法上信赖利益保护原则的具体体现，依法取得的行政许可是受法律保护的，行政机关不能擅自改变已经生效的行政许可。如果将商标注册行为理解为一种行证许可，会导致相关的异议或者无效程序，如果做出不同的决定，可能会出现商标注册人信赖利益受损情形，进一步对行政机关带来不利的后果。对于商标复审行为的认识也有两种，一种认为是行政复议，另一种认为实际上这是后续的复审机关对前续程序当中一些行为的再审理，也是一种行政确认。上述两种观点比较容易区分，商标的复审行为与行政复议行为在很多方面都存在着明显的差异，如提出申请的期限、审理的方式、救济的程序等。典型的便是行政复议要对被申请行政机关的行为的合法性和合理性进行判断，而商标的复审并不针对商标注册机关的行为合法或者正当与否进行判断，实际上还是对商标的可注册性做出判断，这一点与前序程序行为的性质是一样的，也是行政确认。
# 商标授权确权在商标法律体系中的地位
从商标法的整体来看，商标授权确权处于商标法的一个基础性地位，商标法由四个部分组成，第一部分是商标授权确权，第二部分是关于商标权的行使，第三部分是行政机关对商标使用行为的管理，第四部分是商标专用权的保护。可以看出，商标授权确权是整个商标法法律体系当中非常重要的一部分。目前商标法由八章构成，同商标授权确权相关的条款分布在其中的五个章节中。这五部分条文在商标法中占了半壁江山，但是随着历次商标法修改，注册商标专用权保护部分的条文，从数量上看是在逐渐增多的，在比重上也是在增多的，这也表明了对商标保护重心的转移。但万变不离其宗，就目前而言，与商标授权确权有关的条文在整个商标法中还是占据着一半甚至以上的比重。
# 商标授权确权与其他商标相关程序的关系
从商标授权确权和其他商标相关程序的关系来看，主要体现在以下几个方面。一方面是在商标权注册取得制度下，商标授权确权是商标行使和保护的基础。我们国家实行的是商标权注册取得制度，无论从政策倾向还是法律规定，对注册商标都是提供了一种比较全面的高水平的保护，商标法第七章就命名为“注册商标专用权的保护”。当然这并不意味着对未注册的商标不提供保护，在符合一定的条件下，对未注册商标也是保护的，如商标法第十三条第二款，对未注册的驰名商标容易导致混淆的有禁止使用的规定。在上海知识产权法院判决的“拉菲”商标侵权案，按照商标法第十三条第二款的规定只有一个商标禁止使用的效果，但是这个案子是比照适用了商标法三十六条第二款进行了赔偿。另外关于未注册商标在民事程序或刑事程序的保护，主要体现在《反不正当竞争法》第六条规定的“仿冒混淆行为”，即标识发挥未注册商标的作用，对这样的标识进行保护，前提是其具有一定影响力，也即就是经过一定程度的使用，未注册的标识具有了商誉，从而有了法律给予保护的正当性。从上述法律规定来看，在商标注册制度下，对未注册商标的保护还是有一定高度的“门槛”的限制。第二个方面是商标授权确权阶段所确定的权利范围决定了专用权保护范围的大小。商标法第五十六条明确规定了专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限，在此所指的商标实际上是商标图样的含义。商标法第四十九条对商标注册人在使用注册商标的过程中的具体行为做了规范，如商标权利人自行改变注册商标或者其他的注册事项，由地方工商行政管理部门责令限期改正，未改正的，由商标局撤销其注册商标。关于在使用过程中不规范使用注册商标导致侵犯他人权利的相关民事程序和行政程序，法律也都有相应的规定。在最高人民法院出台的《关于审理注册商标企业名称与在先权利冲突民事纠纷案件若干问题的规定》中，一方面规定了不能以一件注册商标对另一件注册商标提起诉讼；另一方面，如果对注册商标进行不规范的使用，包括对商品方面的超范围的使用、商标图样的改变，导致与他人商标发生混淆的后果，构成民事侵权的，可以向人民法院提起诉讼。由行政机关制定的商标侵权判断标准中也同样规定了这一类的商标侵权行为，如自行改变注册商标，或者将多件注册商标组合使用，改变后的效果与他人的商标相同或近似的，分别受到商标法第五十七条第一项和第二项规制。第三个方面体现在商标授权确权状态决定着民事程序和行政程序的进程。商标在注册之前要经过异议程序，在初审公告至异议决定做出之前，以此时的商标状态，可以受到法律保护的程度。这主要体现在商标法第三十六条第二款“经审查商标异议未成立而准予注册的商标”。此条款前半部分规定了注册商标专用权确权后的时间计算。在此时间段内，由于商标处在未注册的状态，所以就缺乏权利基础，难以对别人提出侵权的指控。这款同时有一个但书，因使用人的恶意给商标注册人造成的损失应当给予赔偿，这是一个但书规定，要求使用人是恶意的。在（2016）辽01民初525号沈阳唐氏生物科技有限公司与深圳市九保堂生物科技有限公司、广州方凡生物科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司、浙江天猫网络有限公司、深圳市百草生物科技有限公司侵害商标权纠纷中，实际上权利商标在侵权行为发生的阶段，是处在异议程序当中，但该商标最终获准注册。该案中人民法院是从恶意角度认定使用人因为具有恶意，所以给予了侵权赔偿损失救济。在商标未注册前，有实际使用情况下也可以根据《反不正当竞争法》的规定去提起诉讼。涉及到异议程序的商标还有一种情况，就是被异议商标的使用被诉侵权。在该阶段，如果被异议商标最终没有获准注册，始终是处于未注册商标的状态。（2017）沪73民终299号“希能”商标侵权案便是一个典型案例，该案因涉及到行政程序，又涉及到民事程序，两个程序纠葛在一起，最终法院还是认定了构成商标侵权。该案中，商标授权确权的情况确实经历了一番波折，商标局不予核准注册，商评委核准注册，北京一中院维持商评委裁定，北京高院维持一审判决，最高法院提审，撤销评审裁定及两审判决，由商评委重审裁定不予核准注册。相应的民事案件在审理过程中也进行了深入探讨，判决书中还对商标使用的恶意问题做了论证。本人的观点是，在此种情况下，因为被异议商标始终处于一个未注册状态，认定商标侵权与否实际上是不需要考虑恶意，只是按照侵权行为的构成要件，认定商标使用人存在过错，即故意或者过失，就足以认定商标侵权。这种情况法律没有明确规定，按照《民法典》规定的一般的侵权构成要件认定就可以了。另外，法律还规定了商标注册被宣告无效之后相应法律上的处理。商标法第四十七条第二款规定了商标被宣告无效之后，对宣告无效前已经做出的相关的商标侵权的判决裁定、调解书和工商部门所做的处理决定，以及履行的相应的合同不具有追诉力；因恶意给他人造成损失应给予赔偿，依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。商标被宣告无效，应发生自始无效的效力。在上述行为发生的阶段，法律上商标权人的权利不存在，是否具有追诉力，是法律规定做出的政策考量。出于对秩序稳定的维护，这里认为不具有追诉力，只有在恶意的情况下才赔偿。这是权利商标被宣告无效的情况。还有一种问题，就是商标被宣告无效之前，注册人的使用行为如何评价。此时因为商标被宣告无效，商标权自始不存在，商标注册人使用商标的行为是没有权利基础的，这时对它的使用行为去怎么评价呢？在实务当中也还是有不同的做法。一种做法是完全不考虑注册人的主观心理状态，比较典型的案例是(2006)苏民三终字第0146号“新星”商标侵权案。涉案商标注册后被他人提出了撤销申请，后商标评审委员会裁定涉案商标给予撤销。在该起纠纷的民事案件中，人民法院没有考虑商标注册人是否具有恶意、故意，或者是否存在过失，而是直接认为当事人没有商标权而去使用这个商标，故构成商标侵权。该案中，人民法院对商标侵权的认定采取的是一种无过错责任的归责原则。另外一种是考虑注册人的主观心理状态，但也有不同的处理路径。在个别案件中就根据注册人使用商标的行为，认定其具有明显故意，而另外个别案件中考虑到在先商标知名度比较高、显著性比较强，或者双方地域比较接近，从而认定被无效掉的商标注册人在主观上具有故意。还有个别案件考虑到双方当事人商标纠纷案件过程中，因为商标被驳回了，或被他人提出无效宣告请求了，就推定商标注册人知晓他人商标而去使用商标，从而构成明知。另外，在一些案件中是根据他人提出无效请求的事实，人民法院认为商标注册人可能知晓他人在先商标存在，但难以判断侵权风险的大小，因为一般的商标注册人作为非专业的市场主体，可能对相关的法律标准认知度低，所以很难对商标的侵权风险做出准确的判断。对于这种情况，法院认为构成侵权，但不需赔偿，在侵权事实认定上采取无过错责任，在赔偿上采取过错责任。在商标被宣告无效前，注册人使用行为的界定问题上，不同的人民法院认定标准还是有所差别。实际上，在这种情况下商标自始是无效的，商标使用人是无权使用商标的状态，是否构成侵权，应回到侵权责任的判定标准上，看使用人主观上有没有故意或者过失，采取过错责任标准。第四个方面表现在商标权利状态对行政执法产生影响。这一点直接体现在商标法第六十二条第三款。在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议等情况，市场监督管理部门可以中止案件查处。此时是否“中止”处理，需要由执法人员做出判断。商标侵权判断标准第三十五条对“中止”做了解释，其中所列的一种情况就是注册商标处于无效宣告中。此时执法人员需要凭借专业知识进行预判，包括无效宣告是否可能成立，成立的可能性大小。如果执法人员认为无效成立的可能性较大，其做出中止处理是比较恰当的处理方式。相反可以做出不中止的决定，这是行政查处程序。在民事诉讼程序中，一般是不会因为权利商标处于无效程序而中止案件审理，这也是这两个程序对待这方面中止原因的一个不同的态度。
# 实务中行政确权程序与民事程序的关系
关于商标行政确权程序和民事程序的关系，近年来出现了一些新的趋势，主要体现在这样几个方面：首先，注册商标侵犯他人著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利的，根据最高人民法院2008年发布的司法解释规定，在先权利人可以依法提起民事诉讼。上海二中院审理的乔丹姓名权纠纷案就是此种情形。“乔丹案”同时涉及到法院商标确权方面的纠纷，在上海法院判决的姓名权纠纷案中针对上述情况作了不同处理。对注册未满五年的商标，商标注册人，即被告应停止使用；而对于注册满五年的商标，商标注册人在使用过程中有义务加以区别性的标识。
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