最高法二审开庭 | 直播《王者荣耀》，西瓜视频被索赔5000万
来源：知产力
日期：2021/11/04
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10月29日，最高院二审公开审理腾讯与字节跳动侵害著作权及不正当竞争纠纷案。
两年多以前的“中国游戏直播行业第一个行为保全禁令”，近日迎来后续进展。2021年10月29日，这起发生在腾讯与字节跳动两大互联网巨头之间广受关注的案件，在最高人民法院知识产权法庭进行了二审公开开庭审理。
2019年1月，腾讯起诉字节跳动旗下西瓜视频，称其招募、组织主播直播《王者荣耀》游戏的行为未获腾讯授权许可，涉嫌侵犯腾讯对该游戏所享有的著作权；广州知识产权法院在该案一审过程中作出裁定，与西瓜视频相关联的三家公司立即停止《王者荣耀》游戏直播。这份行为保全裁定被媒体报道为“中国游戏直播行业第一个行为保全禁令”，引发关注。
（扫码查看行业首个行为保全裁定）
近年来，网络游戏直播作为新兴行业，在广受大众欢迎的同时，也带来了一系列的知识产权问题；而该案正是由热门网游直播引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷，其背后的当事人又均属国内头部互联网公司，它所引发的热度和具有的典型意义自然无需多言。
据悉，广州知识产权法院对本案作出的一审判决，判令字节方向腾讯方支付1000万元的赔偿；这不禁令笔者想起两年前网易获赔2000万元的“YY侵权梦幻西游案”，该案的焦点同样落在当事人间的著作权侵权和不正当竞争纠纷。
（扫码查看该案判决）
一审宣判后，该案原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（成都）有限公司及被告今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司、运城市阳光文化传媒有限公司均不服一审判决，将案件上诉至最高人民法院。
知产力对10月29日进行的案件二审公开庭审进行了全程关注，由于案件本身较为复杂，笔者将通过对双方争议焦点的提炼，尽力厘清案件走向，同时发掘其背后隐含的新型网络游戏直播所面临的问题。
需要指明的是，腾讯科技（成都）公司是《王者荣耀》手游的研发者，而运城阳光文化传媒公司是西瓜视频的开发者，出于各主体间较为显见的关联关系及表述的简洁，笔者在下文中对案件当事人将均以“腾讯方”或“字节方”加以指代。
一、直播《王者荣耀》游戏，字节方是否侵犯了腾讯方的权利
1. 字节方是否存在直接招募、组织主播进行《王者荣耀》直播的行为①字节方此前发布的“西瓜直播达人招募公告”曾明确指明直播内容包含“《王者荣耀》直播”；同时，公告对“西瓜视频工会主播”的报名资格予以排除，证明公告发布前字节方已存在游戏主播招募行为。②字节方曾组织策划《王者荣耀》游戏直播特别活动并设置游戏主播榜单。③西瓜视频曾专门设立《王者荣耀》专区并在首页核心位置推荐该游戏直播。④字节方为主播提供的注册协议亦明确载明“《王者荣耀》直播”；且主播在进行注册时需明确选择直播的游戏种类，平台方完全可对其加以统计、监控。
①字节方发布的招募并非针对《王者荣耀》游戏，主播选择直播何种游戏，字节方亦无法控制。②腾讯方主张字节方在公告发布前已存在主播招募行为的结论系推测，并未提供依据。
2. 腾讯方是否对《王者荣耀》的使用进行了默示许可
①腾讯方针对游戏直播举办的活动均在活动期限、主题及传播范围等方面进行了明确的限定。②字节方出示的双方合作合同书亦载明，活动期限届满后，相关方对《王者荣耀》的使用仍需获得腾讯方的明确授权。
①腾讯方大量鼓励主播在各平台进行《王者荣耀》直播，并对直播行为加以扶持。②大量主播存在在多平台同时进行游戏直播的情况，在腾讯方未对此进行明确阻止的情况下，各主播有理由相信其在西瓜视频上的直播亦获得了腾讯方的许可。③腾讯方曾与西瓜视频合作，组织活动鼓励玩家进行《王者荣耀》直播——主播有理由相信，其有权在西瓜视频上对该游戏进行直播。④腾讯方同时鼓励主播对其拥有的《英雄联盟》等游戏进行直播，且从未限定平台。
3. 网络游戏画面是否构成作品
游戏画面应作为“类电作品”受到《著作权法》的保护。①可复制性：网络游戏是计算机程序和游戏内容数据的结合，可以静、动态两种形式呈现，两种形式均可进行有形的复制。②独创性：网络游戏体现了创作者对情节、人物、技能、美术等元素的表达和个性化选择。③我国已签署的《伯尔尼公约》和国内已有判例均显示，故事情节不是类电作品的构成要件。④网络游戏的交互性不会超出创作者的预设范围，也未改变网络游戏连续动态画面的核心特征。⑤即便是演绎作品取得著作权，也应首先取得原作品权利人的许可。
①网络游戏连续画面需要玩家的操作，无法自动生成，不满足《著作权法》对作品“可为外界客观感知，形成明确表达”的定义。②网络游戏画面不具有故事元素和情节，不应作为类电作品予以保护。③即使网游画面构成作品，然游戏直播画面由主播操作形成，主播对其具有独创性贡献，故相关画面著作权应为游戏主播所有。
4. 字节方是否构成对《王者荣耀》游戏的合理使用
①“适当引用”的前提，是在新“作品”中对原作品加以引用，游戏直播多为展示技巧，不具有独创性构思，无法成为作品。③直播中是在全程、反复引用游戏画面，不符合“适当引用”的比例。④“合理使用”应排除在原权利人的现有和潜在市场之外，而未经授权的游戏直播，显然会挤占权利人开展直播和进行直播授权的双重市场。
①主播对游戏画面的使用构成《著作权法》第二十四条规定的“适当引用”。②游戏直播不会与游戏的正常使用相冲突，反而可促进游戏的传播，为游戏制作方带来收益。③游戏直播创设了新的价值，其获得打赏的主要原因为“玩家技术好”而非“游戏画面精美”。④从体量上来看，直播中使用的游戏画面仅占整个游戏极小的一部分。⑤游戏直播与游戏产品的行业核心不同，故游戏直播并非游戏产品的潜在市场。⑥判断直播行为是否构成“合理使用”时，应当考虑对权利人的保护是否会加强不当垄断。
①字节方攀附《王者荣耀》游戏的巨大影响力，从而拉动其自身直播平台的市场份额，获取巨大经济利益的行为，扰乱了市场秩序，严重损害了腾讯方的合法权益。②混淆行为：字节方在明知其未获腾讯方授权的情况下，招募、组织主播对《王者荣耀》游戏进行直播，并在显著位置加以推荐，易使相关公众认为，其与腾讯方存在合作关系。③《著作权法》保护的是作品的专有权利，《反不正当竞争法》保护的是经营中产生的经济利益，二者保护法益并不重合。
①直播平台在游戏专区和直播推荐时对《王者荣耀》游戏标志的使用，属描述性使用，不会导致相关公众的混淆。②字节方从未在平台中声称其与腾讯方存在合作关系，且《王者荣耀》游戏直播在各大平台中普遍存在，故游戏直播并不会导致公众认为平台与腾讯方一定存在合作关系。③腾讯方主张的“不正当竞争行为”与“侵犯著作权行为”完全一致，是典型的竞合，不应进行重复保护。
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