——CJ第一制糖株式会社与诸城东晓生物科技有限公司侵害发明专利权纠纷案

上诉人CJ第一制糖株式会社（以下简称CJ株式会社）因与被上诉人诸城东晓生物科技有限公司（以下简称东晓公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院于2019年8月8日作出的（2017）鲁02民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人CJ株式会社的委托诉讼代理人李佳铭、王**，被上诉人东晓公司的委托诉讼代理人汪俊卿、吴永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

ＣＪ株式会社上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持ＣＪ株式会社的一审全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由东晓公司承担。事实和理由：1.ＣＪ株式会社享有专利号为200910266085.7、名称为“启动子核酸、表达盒和载体、宿主细胞和使用该细胞表达基因的方法”的发明专利（以下简称涉案专利），涉案的菌种、发酵液及赖氨酸盐酸盐／硫酸盐是涉案专利中启动子（或包含该启动子的表达盒、包含该表达盒的载体、包含该载体的棒杆菌属）在不同阶段的不同载体。原审判决应当对不同阶段载体之间的关系、载体与启动子之间的关系进行分析，进而在此基础上对鉴定结果进行分析，从而判断是否侵权，不能径直用载体鉴定结果代替被诉侵权产品的比对结果，对此原审判决存在事实认定错误。

2.原审法院委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行的第一次鉴定，其鉴材为证据保全获得的发酵用菌种种子液、发酵液及赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品，由于在最终赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品中能够检测到棒杆菌属的ＤＮＡ或部分ｃｊ7启动子与ｌｙｓＣ基因，而发酵用菌种种子液与发酵液中却完全未检测到相应ＤＮＡ或基因序列，故可知保全取得的发酵用菌种种子液、发酵液并非是生产赖氨酸盐酸盐／硫酸盐产品所用的种子液及发酵液，因此，基于保全的菌种、发酵液及产品进行的鉴定，其鉴定结论不能作为定案依据。

3.原审法院委托中国工业微生物菌种保藏管理中心进行的第二次鉴定，其鉴材为ＣＪ株式会社于2016年10月17日公证购买的赖氨酸盐酸盐与赖氨酸硫酸盐产品，由于取样的随机性，以及间隔两年半时间才进行鉴定，故在样品中未检测到细菌或启动子，或含量极低，或者只具有细菌或启动子核苷酸序列的片段，均属于正常情况，不能据此就确定东晓公司未使用涉案专利的启动子。并且，涉案专利的启动子序列为318ｂｐ核苷酸，而在公证购买的被诉侵权产品中能够检测出相同的长达156ｂｐ核苷酸构成的序列，该序列包含了涉案专利中ＳＥＱＩＤＮＯ:7启动子的三个核心结构，因此，针对公证购买的赖氨酸盐酸盐与赖氨酸硫酸盐产品进行多次重复实验从而检测到完整启动子ＤＮＡ序列是具有极大可能性的。原审法院应当进行补充鉴定或再次鉴定以查明事实，在此基础上再作出侵权与否的判定。

4.ＣＪ株式会社提交的北京擎科嘉美生物技术有限公司出具的《实验报告》、北京博睿兴科生物技术有限公司出具的《实验报告》以及中国工业微生物菌种保藏管理中心针对公证购买的被诉侵权产品出具的鉴定检测报告可以相互印证，证明被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1记载的启动子。

东晓公司辩称：第一，公证购买的被诉侵权产品并非东晓公司所生产，取证行为不能排除是陷阱取证。第二，CJ株式会社二审提交的新证据不能作为定案依据，本案应当根据原审法院的两次委托鉴定作出是否侵权的判定，故原审判决关于东晓公司不构成侵权的认定正确。综上，东晓公司请求本院驳回CJ株式会社的上诉，维持原判。

CJ株式会社向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年11月8日立案受理。CJ株式会社起诉请求：1.判令东晓公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯CJ株式会社涉案专利权的L-赖氨酸盐酸盐以及L-赖氨酸硫酸盐，并销毁上述产品；2.判令东晓公司立即停止生产或使用侵犯涉案专利权的、用于生产L-赖氨酸盐酸盐以及L-赖氨酸硫酸盐的产品和方法，并销毁侵权产品，包括启动子、表达盒、载体和宿主细胞等；3.判令东晓公司销毁用于生产涉案专利权保护的产品或实施涉案专利权保护的方法的专用设备；4.判令东晓公司赔偿CJ株式会社因东晓公司侵权造成的经济损失以及CJ株式会社用于制止侵权所支出的合理费用共计9998万元；5.判令东晓公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实：

CJ株式会社于2005年12月16日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）申请涉案专利，并于2012年9月5日获得授权。涉案专利共6项权利要求，内容为：“1.启动子，其碱基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸。2.表达盒，其包含权利要求1的启动子和编码序列，其中所述启动子可操纵连接所述编码序列。3.载体，其包含权利要求2的表达盒。4.宿主细胞，其包含权利要求3的载体。5.权利要求4的宿主细胞，其是属于棒杆菌属或埃希式菌属的细菌细胞。6.表达引入的基因的方法，其包括培养权利要求4或者权利要求5的宿主细胞。”2016年3月14日，国家知识产权局宣告涉案专利权部分无效，即宣告权利要求4、权利要求6中引用权利要求4的技术方案无效，在权利要求1-3和5、权利要求6中引用权利要求5的技术方案的基础上继续维持涉案专利权有效。在无效审查过程中，CJ株式会社修改其权利要求，删除授权公告文本权利要求5中关于宿主细胞属于埃希式菌属的细菌细胞的并列技术方案，专利无效审查系依据该权利要求书。2018年9月12日，国家知识产权局再次做出无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。本案中，CJ株式会社要求以权利要求1、2、3、5、6（去除引用4的部分）,作为其专利权保护范围。

2016年10月17日，北京市国信公证处公证员张某和公证人员杨某申请人集智宏宇（北京）科技有限责任公司的委托代理人刘宇共同来到郑州市惠济区八堡万佳养殖物流园2号楼3层11号郑州市惠济区牧荣饲料经营部，刘宇以普通消费者身份从该经营部分别购买了“Ｌ-赖氨酸盐酸盐98赖氨酸”、“Ｌ-赖氨酸硫酸盐70赖氨酸”各五袋（每袋25ｋｇ）,并当场从该经营部工作人员处取得所购上述物品的发票号码为34985355的《河南增值税普通发票》、号码为0023270的《发货票》各一张。上述产品包装袋上印有东晓公司名称及地址、电话、网址等信息。东晓公司否认该产品为其生产。

2017年12月15日，原审法院依据CJ株式会社申请到东晓公司处进行证据保全，东晓公司处员工以“老板不在家”为由未予配合。2018年11月1日，原审法院在CJ株式会社委托代理人在场的情况下在东晓公司处再次保全了菌种、发酵液及产品。