知识产权司法鉴定的实操与思考
来源：IPRdaily
日期：2021/02/20
浏览量：687
IPRdaily导读：做过几件需要鉴定的知识产权侵权诉讼案件，都是技术难度真心有点大的案件，既有软的，也有硬的，就是那种所有汉字和字母你都认得，但凑在一起就不知道它说的是什么的那种技术方案。这些案件中，鉴定程序中的一些直观操作和心得体会，写出来参考。
一、这个案子是否必须做鉴定，因为很贵啊，能不做尽量不做才对；
二、鉴定怎么启动，诉前单方鉴定，诉中单方鉴定，还是法官要求做双方鉴定；
三、鉴定请求的内容是什么，可以直接鉴定是否侵权，也可能是确认某个技术上的判断；
四、怎么确定鉴定机构和鉴定人，选择范围与选择的程序和过程；
六、鉴定意见的质证，鉴定意见仅仅是个证据，不是判决；
有些案件是一眼就知道，需要鉴定的参与，没有鉴定，就没法诉讼。不想鉴定的话，你就直接撤诉吧。
商业秘密有三个属性需要原告证明，秘密性、商业性、保密性。秘密性指的是这些内容是非公知的，群众们不知道这事；商业性，指的是原告能靠这东西赚钱；保密性，指的是原告为其采取了保密措施。一般来说，秘密性是需要鉴定机构去证明其非公知的。
绝大多数软件著作权的侵权案件都是windows、office、AutoCAD、SolidWorks、ProE这些大型软件的盗版案件，这些软件著作权的案件非常好打，原告几乎没什么好举证的，无非就是证据保全一下，查封被告电脑就搞定了。因为软件丝毫没改，100%侵权，不需要什么侵权比对。这种案件当然不需要鉴定。
但是涉及到一些工业软件，一般是用于某个工业机器里面的控制软件，比如机床控制软件，这种多半是要进行源代码比对的。源代码比对，不可能由原告或者被告一方单独进行比对，即便单方事先提供了鉴定报告，对方当事人肯定也不认，也不可能让法院去比对，法官100%看不懂源代码，怎么可能去比对。这种案件当然就需要鉴定。
普通的外观设计和实用新型侵权纠纷，一般不需要鉴定，因为肉眼可见的设计特征和技术特征比对，稍微加点智商就能搞定的，当然不用鉴定。
必须要鉴定的发明专利，都是高精尖级别的，这包括精密化工、医药、半导体、通信、电路、网络之类的案件。这些案件必须要鉴定的原因，与源代码比对的软件著作权一样，就是因为双方当事人口头根本讲不清楚，而且法官本人肯定看不懂。
二、诉前单方鉴定，诉中单方鉴定，法院主持的双方鉴定
（1）诉前单方鉴定，一般建议用不着，当然，这得看律师的技术能力来定
有些原告在起诉前，先把侵权产品交给某个鉴定机构，让鉴定机构出个报告，证明被告的产品侵权。这种事先出具的鉴定意见，对方当事人肯定不认，法官常常不认。自己鉴定，只能是用于给原告和原告代理律师，先确定被告确实侵权。在确定被告侵权的情况下，再重新公证取证或者证据保全，确保稳赢。
然而，这一点有些莫名其妙。原告律师在接诉讼之前的合同磋商阶段，或者被告律师接到当事人的起诉状和证据材料之后，理应有足够的技术理解力判断是否侵权，哪里用得着鉴定机构给结论呢？
对此，只能理解为，技术方面的知识产权案件，在技术上太难了，当事人以及代理律师根本看不懂，所以要偷个懒，花钱让鉴定机构干活，当事人和代理律师旁观。
但还是纳闷，在笔者还是个小白的时候，还能坦然接受自己也无法确定是否侵权。但是现在，是个大黑的时候，管你什么案件，不管是上天的卫星火箭，还是下海的半导体软件，或者人间的人工智能，即便在技术上不懂，也可以问当事人的技术人员，就算连问三天，也要直到问懂为止，诉前无论如何也用不着鉴定机构。诉中，如果法官要求鉴定，到时候再申请鉴定就行了。
在广州执业时，飞去上海客户供应商那里问技术问题，在广州跟客户的技术人员面对面开会无数次，阅遍技术无数，心中自然不怕。视频会议现在很常用，但是视频会议对于解决技术问题并不好用，因为技术的理解，不是一瞬间的事情。这次问完了，其实根本听不懂，要回去消化消化，过一段时间再问才行，而且自己也要默默地看很多书才行。
作为专利律师，不把技术问题彻底搞清楚，怎么好意思代理案件呢。
起诉之后，有可能原告、被告各自提交很多次鉴定，法官依然会慢吞吞地挨个审，不会轻易否定某个鉴定。这种一般是大案子，比如双方是比较知名的大公司，或者标的额非常大，或者案件引起舆论广泛关注，或者技术方案复杂到一次鉴定都不可能直接确定是否侵权，要来好几次鉴定。
所以，得出的结论是：自己单方面做的鉴定依然是很有用的，需要根据案情变通。
（3）法院主持双方鉴定，但实际上一般是原告申请鉴定，原告支付鉴定费，被告知晓即可
绝大多数鉴定案件中，法院主持鉴定，是确保鉴定意见能用的基本前提。
①原告应该是已经将权利证明和被告的侵权产品交给法院；法院先第一次开庭，解决一些形式问题和无争议的技术问题；⑧法院再次开庭，如果没啥别的事，基本上鉴定意见的结果就是法院判决结果了。
鉴定申请书与起诉状和证据保全申请书一样，其内容怎么写，大有讲究的。本人之前也觉得起诉状不就是诉讼请求是：停止生产、许诺销售和销售，赔偿经济损失和合理支出，就行了；也觉得证据保全不就是：请求将侵权产品的技术方案做证据保全，就行了。大多数简单情形也许是可以的，但是做得多了就知道，这些写法并不对。
启动鉴定一般是在第一次庭审之后，需要鉴定的案件一般庭审会有无数次，不可能像简单商标侵权、简单外观设计和实用新型侵权一样，只开庭一次。在第一次开庭的时候，正常情况下，法官应当已经将原告被告双方无争议的问题确定下来了。
当然，由于法院千变万化，法官也千变万化，不能确保每个法院都这样，只是笔者觉得，正常的法院第一次庭审应该这样：
正常的、简单的案件，鉴定申请书的鉴定内容部分应该写：
请求鉴定机构确认被诉侵权产品是否包括权利要求1-5的全部必要技术特征，或者是否构成等同。
或者，鉴定被诉侵权产品的技术特征是否与涉案专利的权利要求1的技术特征构成相同或者等同。
如果某些技术特征是无争议的，比如权利要求1是四个部分的技术特征，被告承认被诉侵权产品与其中三个部分相同，那么鉴定内容部分应该写：
鉴定被诉侵权产品是否包括第四部分的技术特征，或者是否构成等同。
这样写鉴定申请书的原因是，为了省事和省钱。鉴定机构收费不菲啊，少点鉴定内容，鉴定机构省点事，当事人省点钱。
对于少数不正常的、复杂的案件，要求鉴定的内容有可能就是五花八门的了。鉴定的结果可能仅仅是侵权判断的一个阶段性目标，还需要很多其他证据的支持，才能判断是否侵权。鉴定意见本身不足以确定是否侵权。
比如经过系列工艺制造出来的产品，通过产品本身来鉴定工艺是什么。对产品的鉴定不可能直接逆推出全部工艺方法，所以不可能直接鉴定是否侵权。那就可以这样：
①逆推法：产品中的某个化学成分或者物理特征，必须通过某种特定原材料或者特定工艺才能出现，从而可以通过鉴定逆推出工艺方法的某一个技术特征，然后再结合其他方法判断的技术特征进行侵权比对；
②顺推法：用多种工艺制造出多种产品，然后通过鉴定不同的产品的不同属性，从而证明被诉侵权产品必然是通过某个特定工艺方法制造出来的，才能具有一系列的特征属性，从而可以确认侵权产品的工艺方法。
比如说，印刷或者绘画某种美术作品，可以用很多种印刷或绘画方法制作出美术作品，然后对每个美术作品做鉴定，提炼一系列特征属性。最后发现其中一个美术作品的全部属性特征与被诉侵权产品的属性特征完全相同，从而就可以证明被诉侵权产品是采用与这个美术作品完全相同的工艺方法制造出来的。
中国目前的司法鉴定程序极其不规范，堪称乱七八糟。也就是从这些事情上，本人觉得中国还真是发展中国家，很多社会规矩还没定型，依然属于草莽英雄浑水摸鱼的时代。
比如，一个人为什么能成为鉴定人，一个鉴定机构为什么有资格做鉴定，如何在个案中确定鉴定机构和鉴定人，收费标准怎么确定……
《司法鉴定程序通则》这个文件里面虽然也确实有规定，但规定仅限于这种：有能力作为鉴定人的可以作为鉴定人，这样的车轱辘话，跟没说也差不了多少。
知识产权司法鉴定人主要是三种，一种是专利代理师和律师兼职，一种是大专院校里面的教授博导高工兼职，一种是全职鉴定人。
作为在知识产权界也做了这么多年的人了，打开某个知识产权司法鉴定机构的网站，看了下三四十个鉴定人的名单，粗粗地看上去，不需要查百度，一眼就看到无数个熟悉的名字，起码50%不仅认识，还一起吃过饭的，要么是知名的专利代理机构的大老板，要么就是合伙人，要么就是知名的知识产权律师。
一个鉴定，给鉴定人分多少钱？预计也就是鉴定费的十分之一吧，说不定还不到。
可想而知，这些兼职的人有兴趣做鉴定吗？当然没有，不赚钱还担责任。
所以，预计有些鉴定是临时工干的，比如专利代理机构老板手下的专利代理师，大学教授的研究生。不需要预计，事实就是如此，有些判决书里面，鉴定人出庭接受质证的时候早就承认了，是自己的研究生干的，教授负责监督，至于真的监督没有？就你事多，有空管管你自己的学习。
怎样成为鉴定人？也许就跟加入共青团一样的，认识团支书就可以了。
你认识鉴定机构的负责人，你就可以成为鉴定人。当然，这也是有一定前提的，比如至少应该有中国国籍，某方面的专长。。
除了知名机构大老板或者合伙人的专利代理师和律师之外，还有一些教授高工也是兼职的鉴定人，这些人的专业技术水平预计还行，研究通信的，研究网络的，研究半导体的，各自专业内部应该都没问题。
那么问题就是，你鉴定一个电路专利，肯定不能找研究生物学的教授吧。
但是，鉴定机构的鉴定人是有限的，不可能包括全部行业技术种类的鉴定人。所以，选定了某个鉴定机构之后，如果这个鉴定机构并没有相关技术领域的鉴定人，而鉴定费已经交了，怎么办？凉拌。鉴定机构也许会随便找个技术贴边的鉴定人搞搞算了，不要那么认真嘛。
又不是执业鉴定人，也不想管鉴定程序怎么样，只是个专利律师，只想保证能赢就好了，所以对于鉴定的程序混乱问题倒也不是很关心，只关心鉴定意见的结论是否合法有效。鉴定意见毕竟仅仅是证据形式的一种而已。如果鉴定意见明显有问题，在技术上可以证明给法官的话，就不至于对案情造成伤害。
第一种，由法院的专门负责鉴定的部门，邀请原告被告在法院的办公室里，根据这个法院确定的鉴定机构的名单，放入摇号装置（就是每个乒乓球放一个鉴定机构），然后摇啊摇，蹦出来哪个鉴定机构，就用哪个鉴定机构。这叫摇号形式。
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