浅析商标法第32条“在先权利”中的商品化权
来源：知产力
日期：2022/12/20
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世界知识产权组织1994年发布的报告中，首次提出了“角色商品化”。而关于商品化权的概念，笔者认为应该是起源于美国的“海兰”案[1]。
纵观我国法律体系，在《反不正当竞争法》、《商标法》等法律中均没有“商品化权”的明确规定。2017年，最高人民法院首次在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中提出了类似商品化权的概念，该解释第22条被部分从业人员视为商品化权的依据。
笔者认为“商品化权”在我国仍处于发展的初期阶段，仍有较多需要研究和探讨的内容，本文拟对“商品化权”进行简单的梳理，并提出一些观点供业界讨论。
1.1994年，世界知识产权组织发布了《角色商品化权报告》，将其定义为：公众所熟知的人物形象，包括角色的姓名、形象、外形或者声音以及其他代表性的元素。权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，以激发顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务。
2.在美国法院的“海兰”案中，承办法官首次明确提出了形象权的概念，此后，美国联邦最高法院也通过一些判例承认了形象权，使形象权脱离于隐私权成为一种新的知识产权。
1.关于“商品化权”的问题，我国学术界应该自上世纪90年代就开始进行了探索和讨论。早在笔者出生的1989年，梅慎实先生就在《“角色”的权利归属及其商品化权指保护——兼论“济公活佛”角色的权利归属之争》文章中，探索定义了“商品化权”，认为该权利是“将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利”。[2]笠年，著名的法学教授郑成思先生在其著作《版权法》中认为：公开权和商品化权处于人身权、商标权和版权等之间的边缘领域，并将这一领域的权利概括为“形象权”。所谓“形象权”是指将真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等形象进行商业性使用（或称为营利性使用）的权利。知名知识产权学者吴汉东教授认为“形象的商品化”就是：在商品经济的条件下，知名形象的某种特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响。[3]2. 关于“角色商品化权”的法律保护，我国目前还没有针对虚拟角色商品化的专门立法，对其保护又与著作权法、商标法、反不正当竞争法等知识产权法有所交叉。鉴于此，学术界和司法实践中，对其法律保护一直存在争论。更有观点认为：在相关法律体系中，应该专门创设一个“虚拟角色商品化权”的权利来提供全面保护。笔者认为：上述观点听上去似乎有一定道理，专门立法保护看上去更能体现法律的指引作用，对司法实践提供确定性。但是由于“角色商品化权”概念产生时间不长，属于相对较新的概念，如果对新生事物都首先选择以立法方式来解决问题，可能会造成法律条文冗杂的现象。此外，如前所述，角色商品化权本身就处于知识产权各部门法的边缘地带，如果进行专门保护，可能会产生与前述法律规制范围重叠的问题，从而导致司法实践保护不统一的局面。3. 虽然还没有专门的部门法或者法律条款明确对定义角色商品化权，并对其提供保护。但是最高人民法院和部分省级法院已经通过司法解释和审理指南的形式，对角色商品化权提供了法律保护和指引，具体内容简述如下：（1）2017年3月，最高人民法院《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”（2）2019年4月，北京市高级人民法院《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》16.19条若依据除商标法第32条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第32条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第6条的规定进行认定。司法实践中也一直有较多案例对“角色商品化权”进行了讨论和尝试性保护，最早可以追溯到1997年上海市高级人民法院的“三毛”形象权纠纷案[4]，该案为江苏三毛集团公司侵犯“三毛”漫画作者张乐平的家属在先权利的案件。在该案件后，已有学者提出，该案表面上为权利冲突问题，实质上为商品化权保护问题[5]。此后，随着知识产权司法实践中先后出现的一些运用商品化权对当事人的权益进行保护的案例，这些案例多为商标授权确权行政案件（下述第三点中会选取几个案例简单分析其中观点）。正是这些案例的出现让商品化权又一次进入理论界和实物界的视线，从而一举成为被关注的热点。谢花珍于2002年3月22日向商标局申请注册被异议商标“邦德007BOND”，指定使用商品为第10类子宫帽、避孕套、非化学避孕用具。在法定异议期间，“007”系列电影的制片人丹乔公司向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。商标局认定谢花珍并未恶意抄袭丹乔公司的商标机侵犯其著作权，故裁定准予被异议商标注册，后丹乔公司不服该裁定，项商标局评审委员会提出异议复审请求。
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