竞价排名中使用他人商标等词时的定性分析
来源：知产力
日期：2022/12/23
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竞价排名实际是一款搜索产品，涉及到目前较新的AI技术，要对这些竞价排名涉及的行为进行定性，还需从技术、产品本身出发，显性使用是怎么来的，隐性使用是怎么来的，通配符是什么，前两者在广告设置上有什么区别，行为人做不同设置及操作时的目的是什么，又为何同一个使用行为会有不同的排位等等，笔者结合所能查到的公示信息，从竞价排名原理角度出发去进行分析，以期还原竞价排名更多的面貌。
竞价排名，在百度等搜索平台官方简介中又称“搜索推广”，指基于搜索引擎，通过搜索关键词，并结合AI能力，连接广告主与用户，帮助用户找到所需，达成广告营销诉求的一种广告推广形式。毋庸置疑，随着2016年9月1日《互联网广告管理暂行办法》的施行，搜索推广已经明确被定义为广告。对关键词进行竞价、推广产品或服务的为广告主。在广告主的账户设置中，与搜索结果紧密相连的便是关键词跟创意。在设置关键词阶段，设置什么样的关键词则代表广告主希望在搜索该词时出现自己的广告；伴随着关键词的设置，广告主可以为每一个关键词设置出价，这也就是竞价排名的由来，价格越高，当然广告主的广告排位会越靠前。而创意，则关系着广告主广告的呈现方式及内容，即通常情况下，广告主的创意如何编辑，则关键词被搜索且匹配后，广告主的广告（即推广链接）便基本会按照创意所编辑的方式展示，包括标题、配图、描述。现实中，很多广告主会将竞争对手的商标等设置为关键词，那么，当用户搜索竞争对手的商标时，自己的广告便也会出现在搜索页面中，供用户浏览、选择，其中有两种使用形式：（1）显性使用：广告主的广告中会出现竞争对手的商标，混杂其中。（2）隐性使用：广告中没有出现他人商标等。显性使用与隐性使用在关键词的设置上并无不同，区别仅仅在于创意的设置上，广告中出现他人的商标，不排除个别广告主在创意的编辑中就已经直接使用了他人的商标，但更多的是因为设置了通配符。通配符的作用便在于，当插入通配符的创意在展现时，将以网民搜索的关键词替代通配符中的词，用于增强用户搜索词、关键词和创意之间的相关性，从而导致即便未在创意中直接使用他人商标，但如设置的关键词匹配并触发，则创意中通配符将替换为网民搜索的关键词，从而出现在网民所看到的广告中。由于显性使用的广告中出现他人的商标等，我国目前的司法实践中，显性使用已经基本被认定属于商标使用行为，应受到商标法的规制[1]。即便广告主会辩称其并未在广告的创意编辑中使用他人的商标等，而是因为通配符的替换作用，才导致广告中出现了他人的商标词汇，与自己无关，但笔者认为，广告主插入通配符时是有预期会出现他人的商标的，构成应知。创意的展示以广告主所添加的关键词与用户搜索词匹配并触发为前提，先有关键词的匹配及触发，后才有创意的展示，创意的展示（即广告）仅仅是附随性的，关键词才是最根本的一环。没有广告主将他人商标添加为关键词，便不会展示广告主的创意。在设定了他人商标为关键词的前提下，加上通配符的替换作用，广告主是明显可以预见到自己的广告中会出现他人的商标。因为通配符的作用正是将网民搜索的关键词替代通配符中的词，通过在广告中展示搜索词，让广告看上去与搜索词密切相关，让搜索用户误以为自己的广告是其想搜索的内容。就隐性使用是否属于商标性的使用，司法实践中大多情况还是认为不属于商标性的使用，究其原因，法院认为被告是“在计算机系统后台将商标文字设置为百度推广服务关键词…点开后的被告网站中既没有将该商标作为商业标识向用户展示，也无该商标相关字样，普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用”[2]，在该逻辑中，认定不属于商标性使用的根本原因在于用户无法直接感知到搜索关键词与搜索结果页面显示的网页之间的关系，没有将他人的商标词直接“贴”在自己的广告术语中，那么，这其中暗含的一个前提就是用户搜索出来的界面中并非所有信息都是与搜索词密切相关的，有可能搜索出来的信息与自己的搜索词无关，需要用户从搜索界面中自己去排查、去判断哪些内容才是自己想搜索的；而非默认利用搜索词搜索出来的界面内容都应当与这个搜索词密切相关，哪怕实际上广告主在设置他人商标词作为关键词的目的就是期望用户搜索他人商标词时出现自己的广告，搭上他人商标词的便车。如默认利用搜索词搜索出来的界面内容都应当与这个搜索词密切相关，那么即便没有直接“贴”在广告中，也已经发挥了关键词的识别商品来源的作用，应当被认定为属于商标性使用。而这一个前提恰恰就反应出目前司法对于搜索推广的认知，认为普通网民已经具有一定的辨别能力，无论是从关键词搜索的运行模式，还是从所标识的“广告”字样中，随着中国搜索引擎服务的几十年发展，普通网民已经不会简单的认为所有搜索结果都是与搜索词密切相关的。至于点击广告后进入到网站中，虽然没有使用商标词，但网站内容是否真实、是否涉及欺诈，这又是另一个问题了，在这个问题中公众所需要的辨别能力又提升到一个新的层次了，与前述问题所需要的辨别能力并不在一个等级（注：广告中飘红的词汇部分跟搜索词重合，但又不完全的重合的情况，是否会被认为混淆，不在本文讨论范围中）。虽然目前司法实践中大多不会将隐性使用认定为属于商标性使用，但在是否构成不正当竞争、又是援引《反不正当竞争法》哪一条作为法律依据都存在一定争议。甚至有的已经突破了反不正当竞争领域，援引了《民法典》中的名称权。就是否构成不正当竞争而言，既然关键词搜索出来的内容并非一定都是与搜索关键词密切相关的（前文已经论述），更何况广告中也未使用他人的商标词，甚至还明确标识为“广告”，那么普通网民通常是不会认为该广告与商标词具有某种紧密的关联，相应的，也是不会导致混淆，其危害仅仅是“分流”及由此所带来的搜索困顿、体验不佳。金夫人(2017)苏民申2676号案、踏行天际(2019)京73民终2991号案中，最终法院均认为隐性使用不会产生混淆误认，但最终前者被认定不构成不正当竞争，后者被认定构成不正当竞争，区别就在于法院在认定分流、损害对方交易机会的行为是否违背了商业道德，抑或只是一种正当的市场竞争手段，是否是为用户提供更多的选择的时候出现了不同的观点。在笔者整理的几个典型案例中，造成这种差异的原因主要与广告的排位有关（见下图），同时法院亦会考虑主张保护的商标知名度。如被告（代指广告主）的广告链接排位第一，甚至比原告（代指权利方）网站链接的排位还要高，基本被认定具有不正当性，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争，例如畅想案、新会江裕案、罗浮宫案；如果被告的广告链接排位在首页末尾或者排在原告网站链接之后，被认定不构成不正当竞争的可能性则更大，比如鸿云案、金夫人案。
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新会江裕“jolimark”案，(2018)京民再177号
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1.原告网站位于搜索结果首页第一位；
2.被告广告位于搜索结果首页的末尾。
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1.原告网站位于搜索结果首页第一位；
2.被告广告位于首页第三位。
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1.原告网站位于搜索结果首页第一位；
2.被告广告位于首页第二位；
3.罗浮宫曾被认定为驰名商标。
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究其原因，就在于排位给网民带来的干扰程度、分流能力不一，与网民的注意力有关，如果广告是排在搜索页面的末尾，而且广告中没有出现关键词，这种看起来更像是给网民提供了更多的选择，抢夺流量的冲击性反而减弱了。如果广告是排在搜索页面的首位，首位广告看起来更像是抢夺了原告的位置，网民对排在前面的链接是具有一定的期待，认为这部分链接更应该是自己的目标内容。如果没有被告的竞价排名，原告自己的网站大概率会排在首位（当网民搜索的就是原告的商标词时）。
另外，网民无论如何都需要从上往下翻看，去寻找目标内容，排在首位的广告自然占据了更多的眼球及注意力，因此，从外观上看，被告的行为劫持了原告的流量及交易机会，是具有不正当性的。但非常容易忽视的一个问题是，广告的排位并非广告主所能控制，广告主仅能控制自己的出价，最终的排位还需要参考其他竞价者的价格，而这些价格并非广告主所能预料，而且排位也并非仅仅只跟出价有关，其有一套算法，广告主出价之时并不能预料到自己的广告能排在哪个位置。那么，同样都是隐性使用，都是设置了关键词，设置了出价，都未在创意中使用他人的商标词的行为，却因为排位的不同造成不同的认定结果，这样算是一种公平吗？如果排在首位的需要承担责任，排在末尾的不需要承担责任，造成这一问题的平台方，能够预见这种差异却未采取任何措施，是否又需要承担责任？又如何可以避免这种问题的产生？如上所述，既然隐性使用不会导致混淆，就需回到不正当竞争的根本——该行为是否具有不正当性，是否违背了商业道德，是否应当给予否定性评价。对于权利方的伤害是毋庸置疑的，其不正当性非常明显，但该行为是否又反过来促进竞争，
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