2017年，腾讯视频网站播放了许昌市建安区广播电视台举办的2017年春节联欢晚会，中国杂技团认为其中的杂技节目《俏花旦》与《俏花旦-集体空竹》高度相似，侵犯了其相关著作权益，于是，中国杂技团将腾讯公司、许昌市建安区广播电视台以及表演单位张硕杂技团诉至法院，索赔10万元。近日，北京知识产权法院二审驳回上诉，维持原判，判决张硕杂技团停止侵权并赔偿损失78239元。

中国杂技团创作的《俏花旦》曾在2004年获得第六届中国武汉光谷国际杂技艺术节“黄鹤金奖”，2007年参加央视春节晚会并获得“我最喜爱的春节联欢晚会戏曲、曲艺及其它类节目一等奖”。

中国杂技团向一审法院起诉时主张，其享有《俏花旦-集体空竹（法国版）》作品的著作权，张硕杂技团未经其许可，擅自抄袭和部分篡改了中国杂技团已经多次公开表演的《俏花旦-集体空竹》，并在建安区电视台举办的晚会上公开表演，得到了收益，侵犯了中国杂技团享有的表演权、署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权，建安区电视台举办并播出包含《俏花旦》在内的《2017许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》晚会视频并通过微信公众号“映像许昌”、腾讯视频网站传播的涉案行为，侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权、放映权和广播权；腾讯公司微信软件、腾讯视频网站涉案传播行为侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权。

综上，请求法院：1、判令三被告停止涉案侵权行为；2、判令三被告在人民法院指定的媒体进行公开道歉；3、判令三被告向原告赔偿损失共计10万元：4、判令三被告向原告支付律师费 3万元、公证费 6 000 元及其他必要花费2 555元。

张硕杂技团辩称中国杂技团在起诉时自述涉案杂技节目《俏花旦-集体空竹》源于“王氏天桥杂技”，由此可见，《俏花旦-集体空竹》并不具有独创性，而根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称《著作权法》）的规定，只有具有艺术性和独创性的杂技艺术作品才能成为著作权法的保护对象。此外，中国杂技团的《俏花旦—集体空竹》节目时长为9分48秒，而张硕杂技团表演的《俏花旦》时长为5分8秒，二者虽然使用同一背景音乐，但杂技动作不同，向观众表达的含义不同。著作权法并未明确杂技艺术模仿哪些因素或模仿什么程度属于侵权，法无禁止即为合法。据此，张硕杂技团表演的《俏花旦》不构成侵权，无需承担侵权责任。

建安区电视台辩称其录制节目时对视频涉嫌侵权一事并不知情、没有过错，不应当承担赔偿责任。

腾讯公司辩称其仅提供信息存储空间服务，已经尽到了合理的注意义务，依照《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，不应当承担赔偿责任。

一审法院经审理认为，中国杂技团的《俏花旦-集体空竹（法国版）》构成著作权法意义上的作品，经比对，该作品与张硕杂技团表演的《俏花旦》构成实质性相似。张硕杂技团的行为侵犯了中国杂技团对该节目享有的表演权、获得报酬权，建安区电视台的行为侵犯了中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》作品享有的广播权、信息网络传播权，均应当依法承担相应的侵权民事责任。腾讯公司的行为不构成直接侵权，亦不存在帮助侵权行为，故不承担赔偿法律责任。

因此，判决：一、张硕杂技团停止涉案侵权行为；二、张硕杂技团、建安区电视台登报消除影响；三、张硕杂技团赔偿中国杂技团经济损失4万元，建安区电视台在1万元数额内对张硕杂技团承担连带责任；四、建安区电视台赔偿中国杂技团经济损失1万元；五、张硕杂技团、建安区电视台赔偿中国杂技团合理支出（含律师费、公证费、差旅费）28 239元；六、驳回中国杂技团的其他诉讼请求。

张硕杂技团不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，要求撤销一审判决，改判驳回中国杂技团的一审诉讼请求。

（一）杂技作品的保护范围

杂技是我国拥有上千年悠久历史的艺术形式，全国多地形成了各具特色、门类多样的的具体技艺类型，具有丰富的作品资源。杂技不仅是中华民族珍贵的传统文化遗产，还是走出国门、享有国际声誉的优秀文化名片。将杂技作品作为单独一类作品保护，体现了立法者通过现代著作权法律制度推动传统特色文化传承保护、创新发展的目的。

杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。

杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。

（二）《俏花旦-集体空竹（法国版）》是否构成杂技作品

《俏花旦-集体空竹》法国版中的“抖空竹”亦属于杂技，虽然中国杂技团自述相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。在具体案件中，应当根据主张权利的客体具体内容、各方关于公有领域内容的举证情况等对其是否具备独创性，是否属于可版权的客体进行判定。

本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向本院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，本院不予采纳。

本院认为，《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。

上诉人张硕杂技团认为二节目时长不同，部分杂技动作不同，整体上不应认定为实质性相似，进而不应认定存在抄袭情形。

本院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。张硕杂技团表演的《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹（法国版）》相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹（法国版）》独创性表达的部分。一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误，本院予以确认。