打击“山寨”服装的新思路（下）
来源：永新知识产权
日期：2022/10/13
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承接本文上半部分，下面将对通过诚实信用原则条款主张不正当竞争来打击“山寨”服装的适用条件进行法律分析。适用诚实信用原则条款的不正当竞争案件并不是司法实践中的常见案件，而是在某种行为不构成《反不正当竞争法》第六条规定的几种典型的不正当竞争行为时，不得已进行的兜底条款保护。因此诚实信用原则条款需要在一定条件下严格进行适用。在（2009）民申字第1065号民事裁定书中，最高人民法院认为适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款（即诚实信用原则条款）认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。因此，在适用诚实信用原则条款主张“山寨”服装行为构成不正当竞争时，至少应考虑如下几方面的因素并承担相应的证明责任：
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在讨论该问题前，应先厘清：正品服装权利人是否应举证证明其对所主张的正品服装享有权益，以及享有何种权益。该问题的提出是考虑到在“幻蝶雾语服装店案件”中，一审、二审法院对此持有不同的态度。一审法院认为，绫致公司提交的证据并不足以证实涉案商品的款型系其原创、货号为其独有，因此没有支持其不正当竞争请求。言外之意即绫致公司如果不能证明其“独享”涉案服装的款式、货号，那么就无法享有权益，进而不能寻求不正当竞争保护。而二审法院认为对不正当竞争行为的认定应考量行为的正当性，并进一步认为如果系以特别应受谴责的方式方法损害受保护的利益，即使该利益尚未达到权利的属性，也应当认定构成不正当竞争。本文认为一审法院的论述不是完全错误，因为权利人当然应向法院证明其享有的应受保护的权益，但一审法院在认定权利人享有何种权益时有失偏颇；而二审法院的论述并不全面，因为被告行为是否具有可谴责性虽为重要的考虑因素，但不是决定性因素，还应考虑权利人的合法权益是否受到实际损害。因此，对于正品服装权利人来说，其首先应向法院举证证明其合法权益是受到了实际损害：（1）正品服装权利人的合法权益是什么？在“幻蝶雾语服装店案件”案中，一审法院在考虑绫致公司的权益时，认为其不能证明涉案商品的款型系其原创、货号为其独有，因此不享有合法权益。这表明一审法院认为绫致公司应享有的权益为对服装款式的垄断权。但是，如果绫致公司某一款服装的款式简单，其他竞争对手在没有接触的情况下也设计并销售了同款服装，即使该款式是绫致公司原创的，竞争对手就一定要受到反不正当竞争法的苛责吗？或者，如果绫致公司某一款服装的款式与同类服装相比差别不明显，但竞争对手在销售同款服装时通过明示、暗示的方式称其为原告服装的替代品或者有意搭原告便车，那么竞争对手的行为就不应该受到反不正当竞争法的苛责吗？本文认为，在此类案件中，正品服装权利人的合法权益应是对涉案服装款式的销售机会，即商业机会。商业机会是一种可以受到《反不正当竞争法》保护的法益。服装权利人想办法设计新颖、独特的款式，也是为了在竞争中能获取更大的商业机会。而如果被告通过不正当手段生产销相同或类似的服装款式，并以相对低廉的价格销售，就会使得应与正品服装权利人进行交易的机会流向了被告，损害了正品服装权利人的交易机会及可能的商业利润，这实际上也是绫致公司三个维权案件中法院主要的裁判要点。尤其需要注意的是，服装款式的流行周期是很短的，有时甚至仅仅流行一个季节，权利人急需紧紧把握这样相对较短的流行周期来盈利，而“山寨”服装的行为无疑会给权利人的经营及盈利带来严重干扰，因此对服装权利人商业机会的保护显得更加必要和紧迫。（2）正品服装权利人的合法权益是否因被告的行为受到损害？这一点要求原告合法权益的损害与被告的行为具有因果关系。在“地晴服饰案件”中，绫致公司提交的证据证明被告在微信店铺中称其（某款）服装与ONLY服装“商标不同，其他一样”，而且被告淘宝店评价记录显示消费者正是基于其所售款式与ONLY、VEROMODA品牌相同而下单中，如：“质量特别好，和专柜还原度很高，而且版型也很好”、“做工质量都很好，跟实体店的一样，性价比很棒”、“上身效果好，跟专柜差不多，做工好”、“和店里试的完全一样，和图片无差异，以后还会关注”、“质量好的没话说，堪比专柜”、“之前去实体店试过，确实一模一样，很好”等，这些证据可以证明消费者本来可以向原告购买服装，但因被告销售同款服装且价格更低，导致本来应流向原告的消费者转而流向了被告，使原告的交易机会丧失，损害了原告的商业机会。
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这是一个非常重要的条件。因为市场竞争是自由的，竞争对手之间进行商业机会的争夺是正常现象，必然存在得与失，只要通过正当手段获取交易机会，法律就不应进行苛责。因此，“山寨”虽为原创者所不齿，但仍应举证证明其违反了诚实信用原则及公认的商业道德而具有不正当性，否则将无法受到反不正当竞争法的保护。举一个极端的例子，如果绫致公司某一款服装的款式与同类服装相比差别不明显，尽管竞争对手销售了同款服装，如果没有证据证明竞争对手的同款服装是恶意抄袭绫致公司的，或存在搭绫致公司便车或其他不正当行为，绫致公司或将很难在不正当竞争诉讼中获胜。本文认为，“山寨”服装行为是否具有不正当性这一项条件包含两种情况：（1）生产“山寨”服装行为的不正当性，如“地晴服饰案件”中被告的行为；（2）销售“山寨”服装行为的不正当性，如 “幻蝶雾语服装店案件”及“博野县乐儿雅服装店案件”中被告的行为。对于“山寨”行为本身的不正当性，应指被告在制作同款或类似款式服装时故意抄袭原告的服装款式。当然，“山寨”行为大都十分隐蔽不易取证，但是如果原告能证明被告有实际接触原告服装的或者有很大的接触可能性，根据证据优势规则，亦可认定被告实施了“山寨”行为。例如在“地晴服饰案件”中，绫致公司认为被告恶意抄袭其服装款式的原因是：其一，服装款式完全相同；其二，有淘宝用户三年间在ONLY、VEROMODA官方旗舰店下单购买了数百款服装，收货地址基本为被告销售涉案服装的微信、淘宝店铺发货地址；其三，被告法定代表人曾因制售假冒“FILA”、“ONLY”品牌服装受到过刑事处罚，而上述淘宝用户的收获地址为被告法定代表人曾制假的工作室和仓库地址；其四，在被告微信店铺与消费者的聊天中，被告称其（某款）服装与ONLY服装“商标不同，其他一样”。综合这几方面的因素，法院推断被告大量购买了绫致公司的ONLY、VEROMODA品牌服装并仿制了相同款式的服装。对于销售“山寨”服装的不正当性，主要是指被告在销售过程中不当利用原告的声誉、特定商业标识、符号等吸引消费者，夺取原告的商业机会。在“幻蝶雾语服装店案件”及“博野县乐儿雅服装店案件”中，被告销售行为的不正当性体现在：其一，在销售相同或类似的款式上使用与绫致公司完全相同的款号；其二，销售的产品价格低；其三，也是最重要的一点，被告攀附原告商标的知名度，在淘宝销售页面使用了近似的标识，如“VEROTEXMODA”、“ONLY.LUU”等；虽然该行为已被评价为商标侵权行为，不宜再被认定为不正当竞争行为，但该行为有助于认定其销售“山寨”服装的行为具有不正当性。综上所述，服装权利人如果要通过诚实信用原则条款打击“山寨”行为，需要在“权益受到损害”、“对方行为具有不正当性”这两方面承担举证责任。客观而言，这样的举证确实不容易。像“幻蝶雾语服装店案件”和“博野县乐儿雅服装店案件”中，被告明显在淘宝店铺中使用近似商标的行为，虽然举证较为容易，但实践中并不多见，大部分的“山寨”行为都十分隐蔽，很难发现整个行为中的不正当性。但是，既然已有绫致公司成功维权的在先案例，服装权利人可以以此为引导，利用各种方式搜集取证，在最大范围内维护自身的合法权益。
作者介绍：陈丽佳于2013年加入永新从事知识产权法律服务。陈丽佳专注于知识产权策略咨询、诉讼及行政保护等事务，包括商标行政诉讼及咨询、知识产权侵权及不正当竞争诉讼及咨询、商业谈判、合同起草与修改、行政打假、海关保护、版权及软件登记、域名纠纷、仲裁法律服务、知识产权保护策略等，涉及商标、著作权、反不正当竞争、域名、合同等多项领域。陈丽佳熟知知识产权相关法律法规，在业务方面有较为成熟的经验。通过提供法律分析、制定应对策略、根据客户指示实施法律措施，陈丽佳已协助国内外很多客户解决了他们的法律问题，如拜耳、巴斯夫、英飞凌、德克斯、海德堡、TORY BURCH、飞利浦、韩国人参公社、LG、多乐可、华为、荣耀、百度、中国邮政、东道、优客工场等。陈丽佳善于与客户沟通并提出最佳的法律意见，因此能够为客户提供优质的服务，解决客户的难题。作为中国法学会的一员，陈丽佳还特别关注涌现的新型法律问题，并发表了相关的文章进行分析。
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