在知识产权侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿数额计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，法官可以在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，确定公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。裁量因侵权所获得的利益时应考虑以下因素：（1）侵权行为的性质。（2）涉案侵权产品的价值和侵权获利情况。（3）侵权人的主观故意和侵权情节。（4）权利人在关联案件中的整体获赔数额和合理维权开支情况。（5）侵权人所处区域的经济发展情况和侵权人自身的经营状况。

原告：源德盛塑胶电子(深圳)有限公司（以下简称源德盛公司）。

被告：贺兰县银河东路晨曦通讯部（以下简称晨曦通讯部）。

2014年9月11日，源德盛公司申请“一种一体式自拍装置”实用新型专利，2015年1月21日获得授权，专利号ZL201420522729.0（以下简称涉案专利）。涉案专利涉及拍摄支持设备领域的一种一体式自拍装置。

2018年12月13日，源德盛公司委托代理人在晨曦通讯部公证购买了一个自拍杆。销售人员出具的票据载明：商品名称为“自拍杆苹果”，数量为1，金额为25元。

源德盛公司认为晨曦通讯部销售自拍杆侵犯了涉案专利权，于2019年5月7日向宁夏回族自治区银川市中级人民法院起诉，请求判令晨曦通讯部立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，赔偿经济损失及合理费用3万元并承担本案诉讼费用。

源德盛公司于2019年期间在银川中院依据涉案专利针对同一区域的零售商同时提起17起侵害实用新型专利权诉讼。2019年初至2020年7月，以源德盛公司为原告的案件中，上诉至最高人民法院的侵害同一专利权的案件已近150件，被诉侵权人绝大部分为零售商。最高法院受理的（2020）最高法知民终357号案件中，源德盛公司依据涉案专利起诉了被诉侵权产品的制造者。该案广州知识产权法院考虑该制造者属于重复侵权，主观过错明显，酌定判决该制造者赔偿源德盛公司经济损失及合理开支共计100万元，二审审理后依法对该判决予以维持。

本案二审的争议焦点为：一审法院在专利法规定的法定赔偿最低限额1万元以下确定2000元赔偿数额是否合理。涉及以下几个问题：专利法第六十五条规定的专利侵权赔偿数额计算方法的顺序；对机械适用法定赔偿的反思；根据侵权人因侵权所获得的利益酌定赔偿数额应考虑的因素。

一、专利法第六十五条规定的专利侵权赔偿数额计算方法的顺序

专利法第六十五条规定了四种计算方法：（1）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。（2）按照侵权人因侵权所获得的利益确定。（3）参照该专利许可使用费的倍数合理确定。（4）人民法院可在1-100万元法定赔偿限额内酌定赔偿额。一般情况下，上述确定专利侵权赔偿数额的计算方法是有适用顺序的：首先应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定赔偿数额；如实际损失难以确定，按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额；如侵权人所获利益难以确定，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；如上述几项均难以确定，人民法院可在1-100万元法定赔偿限额内酌定赔偿额。《<中华人民共和国专利法>释解及实用指南》对于侵权获益的计算解释为：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算，合理利润一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。由于权利人对于被诉侵权产品的销售数量等信息无从掌握，而侵权人又往往拒不配合提供，往往使上述计算方法形同虚设。在司法实践中，受当事人诉讼能力等因素限制，权利人实际损失与侵权获益的举证较为困难，大量案件选择适用法定赔偿的计算方法。

二、对机械适用法定赔偿的反思

司法实践中对法定赔偿的依赖越大，就会使专利侵权损害赔偿越远离以权利人实际损害为基础的客观立场，使法院在固定区间内主观酌定赔偿额度的实践渐趋僵化。[①]知识产权商业维权诉讼容易把适用法定赔偿的做法推向极端。此类诉讼的特点是：（1）权利基础的正当性。知识产权商业维权诉讼以维护权利人的合法权益为目的，在侵犯知识产权行为普遍存在的市场背景下，系为维护权利人的合法权益采取的诉讼策略。（2）维权组织的专业性。维权人一般是律师事务所等专业维权团队，调查侵权行为、公证保全证据、出庭参加诉讼均由专业人员分工合作。（3）维权成本的商业性。为有效推动维权、制止侵权行为，往往将诉讼成本纳入维权成本之中，使此类诉讼活动带有商业利益色彩。（4）发现侵权的主动性。维权人通过主动的市场调查发现侵权，区别于权利人发现侵权后委托他人诉讼的行为。（5）商业利益的合理性。维权过程中发生的差旅费、公证费、工商查询费、律师费以及购买侵权产品等相关费用一般是必要和正当的。（6）诉讼对象的群体性。维权人一般在某一地区对涉嫌侵权的经营群体进行批量公证取证和批量提起诉讼。（7）诉讼程序的合法性。维权人在收集证据的程序与手段，以及提起诉讼的主体资格等方面遵循合法方式。[②]由于商业维权诉讼不可能精准确定每一个侵权主体因侵权所获得的利益，往往请求用法定赔偿的方式确定赔偿数额。而利用法定赔偿批量起诉零售商获取的总利益可能远远高于其起诉源头制造商的利益，也远高于实施该专利为其带来的收益，在高额利润的趋使下，商业维权大有蔓延之势，容易造成两方面问题：一是使各地法院案件剧增不堪重负，二是经济实力较弱的终端零售商销售几个自拍杆或者打火机就被判赔一万到数万元，极易引发社会不安定因素，[③]应当引起足够的反思。坚持严格保护是我国知识产权司法保护的基本定位，根据专利权的创新程度高低、侵权行为情节轻重等，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度与其创新高度和贡献程度相适应，达到鼓励创新，制裁故意侵权，维护公平有序的市场竞争秩序的目的，是落实严格保护的应有之义。为了从源头上遏制侵权现象，最高法院已经在生效案例中对侵权情节严重的制造者在法定赔偿的最高限额确定赔偿数额，引导权利人从侵权产品的制造环节制止侵权行为。而对于权利人在全国范围未经警告即针对众多零售商提起的系列诉讼，则要区别零售商的侵权情节，合理确定侵权人承担与之相适应的法律责任。

三、人民法院根据侵权人因侵权所获得的利益酌定赔偿数额应考虑的因素

在知识产权侵权诉讼中，为了进一步提高损害赔偿数额计算的合理性，在确定实际损失或侵权所得的赔偿数额时，法官可以在一定事实和数据基础上，根据案情运用裁量权确定计算赔偿数额所需的其他数据，裁量公平合理的赔偿数额。根据上述方法酌定的赔偿数额，可以不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。本案在权利人未举证证明其因被侵权所受到实际损失的情况下，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。裁量因侵权所获得的利益时应考虑以下因素：（1）侵权行为的性质。在专利侵权案件中应区别侵权行为的性质，合理确定侵权人应当承担的法律责任，重点加强对侵权源头环节制造行为的制裁力度。（2）涉案侵权产品的价值和侵权获利情况。根据侵权产品价值高低、销售量大小等，确定侵权人因侵权所获得的利益。（3）侵权人的主观故意和侵权情节。如果权利人有证据证明侵权人属于故意侵权、重复侵权，或者存在侵权规模较大、持续时间较长等侵权情节，人民法院应当加大赔偿力度。（4）权利人在关联案件中的整体获赔数额和合理维权开支情况。对于权利人提起多起关联案件的，应当坚持总量分析、个案衡量，综合考量专利权人在同一地区因侵权行为的整体获赔能否弥补其总体经济损失和合理维权开支。既要让侵权人付出侵权代价，也要避免损害赔偿叠加导致权利人多重得利。对于同一代理机构代理多起关联案件、同一份证据用于多个关联案件的情况，要注意合理维权费用的分摊。（5）侵权人所处区域的经济发展情况、侵权人自身的经营状况也可以作为确定侵权获利和赔偿数额的考虑因素。

本案通过探索人民法院根据侵权人因侵权所获得的利益酌定赔偿数额时应考虑的因素，力图把商业维权引导到正确方向，传递给社会公众一个明确的指引：为了促进国家创新驱动发展战略和国家创新体系建设，人民法院会根据专利权的创新程度高低、侵权行为情节轻重等，合理确定保护范围和保护强度，达到鼓励创新、打击故意侵权、维护公平有序的市场竞争秩序的司法目的。